Appalti, la prova impossibile del conflitto di interessi

L’articolo 16 del nuovo codice dei contratti è l’archetipo della norma-simbolo, contenente nella rubrica un intento, reso tuttavia impossibile dalla concreta disciplina regolatrice:

Come si nota, il primo comma contiene una definizione anche abbastanza dettagliata del conflitto di interessi, connotato da:

  1. profilo soggettivo: soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni;
  2. poteri del soggetto: possibilità di influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione;
  3. causa del conflitto: esistenza di, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione

La nuova norma ha l’accortezza di cancellare la previsione, contenuta nell’articolo 42 del d.lgs 50/2016, ai sensi della quale costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.

Vediamo, dunque, quali sono le cause da cui discende l’obbligo di astensione: si tratta di situazioni nelle quali emergano, nei confronti del soggetto “interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza [… ]”.

Per quanto le situazioni di conflitto di interessi non possano, in effetti, che consistere in quelle enucleate dall’articolo 7 del dPR 62/2013, la nuova norma del codice finisce per suggerire l’attenuazione della portata del conflitto, dando l’impressione che se ne restringa il campo.

Ma, quel che rileva non è tanto una riformulazione certo non opportuna della norma, quanto invece il vero effetto operativo, che cagiona la sua valenza solo formale agganciata, dunque, ad una totale inutilità: la riscrittura del conflitto di interessi rende impossibile qualsiasi misura e azione per conoscerlo e prevenirlo.

Non ci si deve dimenticare, infatti, che la regolamentazione del conflitto di interessi non sta solo nell’articolo 7 del dPR 62/2013, ma anche e soprattutto nella legge: si tratta dell’articolo 6-bis, comma 1, della legge 241/1990, ai sensi del quale “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.

Come ha spiegato mille volte l’Anac, ai fini della prevenzione, il conflitto di interessi non può che essere potenziale, cioè non ancora in atto. Il conflitto di interessi effettivamente determinatosi non può più essere prevenuto, ma semmai costituire oggetto di interventi successivi di repressione, se sfociato in reati corruttivi.

Analizzando il comma 2 dell’articolo 16 dello schema di nuovo codice si comprende, però, che la potenzialità del conflitto di interessi viene sostanzialmente cancellata: “la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro”.

La potenzialità del conflitto di interessi implica che la semplice esistenza delle situazioni esemplificate dall’articolo 7 del dPR 62/2013, qualificabili come specificazione della potenzialità disciplinata dalla legge 241/1990, imponga al funzionario di astenersi dallo svolgere attività amministrativa.

Il comma 2 dell’articolo 16, invece, passa dalla potenzialità alla concreta verificazione del conflitto. Infatti, si stabilisce che l’intervento a tutela dell’interesse pubblico (la misura di prevenzione fissata dai piani triennali di prevenzione della corruzione, ma comunque principalmente l’astensione):

  1. sia “provata”: quindi, occorre un apparato documentale che evidenzi la situazione di conflitto;
  2. sia riferita a presupposti “specifici”: dunque, si passa dal conflitto “in potenza” al conflitto effettivamente in atto;
  3. si riferisca ad interessi “effettivi”: non basta, quindi, che il dipendente rientri nelle situazioni edittali previste dall’articolo 7 del dPR 62/2013 che costituiscono disaggregazione della potenzialità del conflitto, ma invece l’interesse in conflitto “potenziale” deve dimostrarsi essere presente, attivo e davvero tale da inficiare la correttezza della gara.

Il tutto:

  1. in coerenza con il principio della fiducia;
  2. per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa.

Sembra che l’articolo 16, così riscritto, porti ad una rilevante forzatura del principio enunciato dall’articolo 2 dello schema di codice, riferito alla “fiducia”. Non dovrebbe trattarsi di altro che del principio di buona fede e correttezza, immanente da sempre in ogni attività amministrativa e relazione tra privati e tra privati e PA. Lo schema in effetti si limita ad affermare, all’articolo 2, comma 1, che “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Ma, il conflitto di interessi, anche solo potenziale, non può che determinare proprio una lesione della reciproca fiducia tra amministrazione e funzionari. Poiché la fiducia è una relazione di stati d’animo preesistente all’azione concreta (si ha fiducia in qualcuno in relazione a suoi comportamenti futuri), una situazione anche solo potenziale di conflitto dovrebbe necessariamente portare alla conseguenza della caducazione della fiducia, a prescindere dalla reale messa in atto della situazione di conflitto.

Appare, insomma, fin troppo evidente che fiducia e conflitto di interessi non si tengono insieme, almeno se il conflitto di interessi venga ancora disciplinato – anche solo formalmente – come situazione da cui debbono derivare cautele volte a prevenirne possibili effetti negativi.

Del resto, il comma 2 dell’articolo 2 specifica: “Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. Insomma, il nuovo codice spinge in maniera chiara proprio il funzionario pubblico ad anteporre il risultato al conflitto di interessi, sulla base dello scudo della fiducia. Tanto che tale scudo diviene una prestazione obbligatoria a carico della PA. Dispone, infatti, il comma  dell’articolo 2 dello schema: “Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7”.

Oggettivamente, che la fiducia nella legittimità dell’azione amministrativa sia da promuovere con coperture assicurative, che evidentemente tutelano il dipendente nell’ipotesi di azioni qualificate come illegittime, appare assai singolare. Sembra proprio il segno che appunto di un’esaltazione non tanto della fiducia nella legittimità, quanto nel portare a termine “comunque” l’appalto, anche potendo contare, nel caso di qualche sviamento, sulle coperture assicurative. Con un eventuale doppio danno: quello dell’eventuale spesa eccessiva o dello sviamento dell’utilità pubblica, da un lato, e quello dell’accollo, da parte della PA, dell’onere di assicurare il dipendente, per la “fiducia” nei suoi confronti, anche laddove essa risulti materialmente mal riposta.

Eliminando la potenzialità come condizione dell’emersione del conflitto di interessi, si spunta ogni efficacia dei piani di prevenzione e di intervento dei responsabili anticorruzione. E l’obbligo di comunicazione dei conflitti previsto dal comma 3 dell’articolo 16 dello schema di codice appare, a sua volta, mera forma, del tutto inutile. Tanto sarebbe valso eliminare una sovrastruttura giuridica che diviene semplicemente ridondante.

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