Il deleterio principio della rotazione, già causa di tanti contenziosi e problemi operativi nel precedente codice, puntualmente si ripresenta come fonte di complicazione anche col d.lgs 36/2023, che si conferma, purtroppo, miglioramento leggerissimo di un vecchio codice deficitario e, dunque, dai risultati generali insufficienti.
Il tema della discordia è l’articolo 49. Il comma 1 dispone: “Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione”.
Di quale “parte” stiamo parlando? Basta guardare l’indice: Libro II – Dell’appalto, Parte I – Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee.
Quindi, la norma circoscrive la propria applicazione, in primo luogo, agli appalti sottosoglia. Perché? Perché questi appalti possono essere oggetto di affidamenti secondo le modalità di cui all’articolo 50, comma 1, che consente sistemi nei quali la concorrenza e la competizione si annullano del tutto (affidamento diretto) o si limitano drasticamente (procedure negoziate senza bando, con inviti limitati a 5 o 10 operatori economici scelti discrezionalmente).
Non ci si deve dimenticare della ratio alla base del principio della rotazione: evitare che la PA possa ulteriormente incidere sulla concorrenza e trasparenza, con rischi sul buon andamento e sul tanto proclamato “risultato”, continuando ad affidare la medesima prestazione al medesimo operatore economico.
Proprio per scongiurare il lock in e rimediare al deficit di concorrenza sotteso ai sistemi di affidamento regolati dall’articolo 50 (ma, come? Il “risultato” non consente mani libere e piena “discrezionalità” e “fiducia” nell’azione dei funzionari?), la rotazione impone di applicare quel minimo di concorrenzialità consistente nel consentire a più operatori economici di alternarsi nella realizzazione della prestazione, rimediando alla mancanza alla fonte di un sistema aperto di individuazione del contraente capace di presentare le condizioni migliori.
Dunque, il comma 2 dell’articolo 49 dispone: “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Come sempre, le norme sono solo apparentemente chiare. L’impressione che secondo alcuni operatori desta la norma è porre un divieto assoluto all’operatore economico di risultare affidatario per tre volte consecutive della medesima prestazione.
In termini grossolani, questo è quel che prevede la norma. Ma, occorrono alcune fondamentali distinzioni.
Il principio di rotazione si applica per gli appalti soprasoglia? No. Per la semplice ragione che nel soprasoglia non sono consentiti i sistemi previsti dall’articolo 50, ma si applicano le procedure ordinarie (e tale è anche la negoziata che abbia a presupposto le condizioni tassative imposte), sicchè non si pongono i problemi di forzatura della concorrenza, determinati da sistemi anticoncorrenziali come quelli previsti dall’articolo 50.
Il principio di rotazione si applica nel caso di terzo affidamento mediante procedura ordinaria? Poniamo che l’operatore economico Alfa sia stato affidatario di una prima e di una consecutiva seconda commessa, ai sensi dell’articolo 50. La PA, tuttavia, per il terzo affidamento decide di avvalersi di una procedura ordinaria.
In questo caso, l’applicazione della rotazione non ha alcun senso: la PA si apre al mercato e, dunque, la limitazione alla libertà di impresa dell’affidatario uscente non trova applicazione.
D’altra parte, come specifica il comma 5 dell’articolo 49, “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. La rotazione, dunque, non si applica nel caso delle procedure negoziate senza bando, gestite senza l’individuazione discrezionale degli operatori economici, chiamati invece a manifestare l’interesse ad essere invitati e destinatari di inviti senza limitazioni e restrizioni. Lo stesso non può che valere, a maggior ragione, qualora la PA utilizzi una procedura ordinaria nel sottosoglia.
Il principio di rotazione si applica nel caso di terzo affidamento a contraente uscente, proveniente da affidamenti mediante procedure ordinarie o da sistemi come inviti illimitati a operatori economici individuati tramite indagini di mercato o manifestazioni di interesse?
Anche in questo caso, non vi sono fondamento e ragione per applicare la rotazione. L’operatore economico uscente non proviene dall’esecuzione di commesse affidate mediante sistemi di chiusura della concorrenza, sicchè non è necessario forzare la concorrenza con la rotazione.
Il principio di rotazione si applica nel caso di terzo affidamento connesso a sistemi regolati dall’articolo 50?
Sì, ma solo per i casi di affidamento diretto e procedure negoziate senza bando precedute da indagini di mercato che abbiano posto limiti (5 o 10 inviti) agli operatori economici da invitare.
Sono, infatti, questi i casi di negativa incisione della concorrenza, della trasparenza, del buon andamento, ai quali è necessario rimediare con un’apertura al mercato, sia pur parziale e “postuma”.