Il nuovo codice dei contratti (d.lgs. 36/2023) prevede nuove modalità per garantire l’accesso agli atti all’insegna della integrale digitalizzazione dell’intero ciclo di vita degli appalti pubblici.
Nello specifico, l’art. 36 del codice dispone testualmente: “L’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.
In aggiunta, sempre l’art. 36, al comma 2, stabilisce: “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.
Il RUP si pone, giustamente, l’interrogativo se questa nuova disciplina comporti un “sacrificio” delle regole sulla privacy e se dati rilevanti come quelli giudiziari (afferenti alle condanne penali degli amministratori) possano essere resi disponibili liberamente, come sembrerebbero prevedere le disposizioni sopra illustrate.
Infatti, negli “atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” possono sicuramente rientrare anche le autocertificazioni rilasciate dai concorrenti.
La questione è stata oggetto di richiesta di chiarimenti al MIT, il quale ha espresso il parere n. 3123 del 6 dicembre 2024.
La questione sottoposta al Ministero
Nel caso specifico una Stazione Appaltante ha richiamato i rilevanti interessi alla riservatezza coinvolti nella diffusione di dati giudiziari di persone fisiche ex art. 9 del GDPR e le significative responsabilità a carico del responsabile del trattamento in caso di illecita divulgazione.
Inoltre, ha richiamato il principio del GDPR sulla minimizzazione dei dati in particolar modo in relazione a reati estinti o non rilevanti ai sensi del d.lgs. 36/2023, chiedendo di chiarire se la trasmissione a tutti i concorrenti di tali particolari documenti, ai sensi dell’art. 36 co 1 d.lgs. 36/2023, possa ritenersi soddisfatta con la trasmissione dei casellari giudiziari, tutti completamente anonimizzati.
In alternativa, se non ritenuta percorribile la prima ipotesi, la stazione appaltante ha chiesto se sia possibile trasmettere – in applicazione del principio della fiducia ex art. 2 del Codice – un riepilogo con l’indicazione dei soli numeri identificativi dei certificati acquisiti e sintesi del loro contenuto, inclusa la valutazione effettuata dal RUP in caso di risultanze astrattamente rilevanti.
Se entrambe le ipotesi non fossero accettabili, la S.A. ha chiesto un suggerimento su come procedere ad un’efficace anonimizzazione dei dati giudiziari nell’ambito della trasmissione ex art. 36 co 1.
La risposta del MIT
Il Ministero ha sottolineato la necessità di operare la distinzione tra reati sottoposti a menzione rispetto a quelli non sottoposti a menzione.
Per i primi, il dato è pubblico, in quanto della condanna è fatta menzione nel casellario giudiziale rilasciato a qualsivoglia provato richiedente.
Per i secondi, il dato non è pubblico, in quanto visibile solo alla pubblica amministrazione richiedente.
Per i reati sopporti a non menzione, sarà necessario porre in essere forme di “omissis” sui documenti dati in visione a terzi concorrenti.
Osservazioni conclusive
Pur riconoscendo che le indicazioni Ministeriali risultano essere sintetiche, va riconosciuto che esse appaiono comunque evidenti; per le condanne che non prevedono la menzione occorre adottare degli specifici accorgimenti di oscuramento da applicare ai documenti che vengono resi disponibili sulla PAD ove è stata svolta la procedura di affidamento dell’appalto.
Questo emerge anche dalla semplice lettura dell’art. 24, co. 7 della legge 241/90, nel quale si precisa che: “7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile …”.
Pertanto, l’accesso integrale al dato in questione potrà essere consentito, su richiesta dell’interessato, previo opportuno bilanciamento degli interessi a cura del RUP.