Nelle gare d’appalto, per ottenere il risarcimento del danno per violazione del dovere di diligenza precontrattuale da parte della p.a. e conseguente perdita di opportunità, è l’operatore economico che deve provare sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
Il caso affrontato
Il caso trattato riguardava una gara, indetta da un Comune, per l’affidamento di lavori di lottizzazione e urbanizzazione.
Prima di ultimare il subprocedimento di accertamento di anomalia dell’offerta, tuttavia, il Comune aveva revocato la determinazione di indizione della gara e gli atti conseguenziali.
La ricorrente aveva impugnato tale provvedimento di ritiro, contrastando analiticamente le ragioni poste a fondamento della revoca, formulando anche una domanda risarcitoria.
Le pronunce della giurisprudenza in materia
I giudici hanno sottolineato che la responsabilità precontrattuale può ritenersi sussistente a prescindere dalla valutazione di legittimità di qualsiasi provvedimento, in caso di comportamenti della P.A. che, violando i doveri di correttezza e buona fede, abbiano negativamente inciso sulla libertà negoziale del privato e leso il suo legittimo affidamento.
In particolare, il Cons. Stato (sez. III, 5/7/2024 n. 5959) ha rammentato che la responsabilità pre-contrattuale della P.A. prescinde da una valutazione di illegittimità del provvedimento di autotutela e dal suo accertamento in sede giurisdizionale, fondandosi sulla violazione da parte della P.A. dei suoi doveri di buona fede e correttezza in contrahendo.
In tal senso, la giurisprudenza ha altresì puntualizzato che: “La responsabilità precontrattuale costituisce, quindi, la sede di elezione in cui viene tutelato l’affidamento incolpevole del privato”, chiarendo che, tra le poste risarcibili, rientrano “le chances contrattuali perdute in conseguenza del convincimento che il provvedimento favorevole, poi annullato, fosse, invece, legittimo (Cons. Stato – sez. VI, 3/3/2026 n. 1658, p. 24.8.3).
L’analisi del caso specifico
Venendo al caso specifico, il Collegio ha ritenuto che ricorressero le condizioni per dar luogo ad un pur limitato risarcimento in favore della ricorrente, date dall’affidamento incolpevole del privato, dalla lesione da esso patita per effetto di un comportamento amministrativo contrario ai doveri di correttezza e di lealtà, dall’imputabilità di tale comportamento a negligenze della Pubblica Amministrazione e, infine, dal nesso causale tra il comportamento e il danno lamentato (su questi aspetti, cfr. Cons. Stato – sez. VI, 3/3/2026 n. 1658, cit., p. 24.8.2).
Invero, traspariva dagli atti di causa che, a fronte di rilevanti circostanze che avrebbero dovuto indurre a revocare con immediatezza la gara – dato che i molteplici fattori critici erano ben individuabili e conoscibili anzitempo –, il Comune si fosse determinato alla scelta solamente dopo ben un anno e sette mesi dalla indizione della gara.
In questo lasso di tempo erano state compiute, tra l’altro, le valutazioni delle offerte ed era stato richiesto alla ricorrente, collocata al primo posto della graduatoria, di giustificare il ribasso offerto nel termine di 10 giorni, lasciando infine trascorrere un intero anno senza fornire alla ricorrente alcuna ulteriore notizia.
In relazione a tutte le circostanze del caso di specie, alla stregua delle illustrate coordinate ermeneutiche, era quindi ravvisabile una responsabilità di fondo del Comune, fonte di potenziale danno risarcibile.
La quantificazione del danno
Secondo i giudici, circa l’ammontare del danno, spettava però senz’altro alla ricorrente unicamente il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, che la stessa commisurava all’importo complessivo di € 245,00, di cui € 165,00 per contributo ANAC ed €. 80,00 per il pagamento della polizza provvisoria – importi risultanti dalle ricevute esibite e non contestati dal Comune –, le quali formavano il cd. interesse negativo (cfr. Cons. Stato – sez. VI, 14/5/2024 n. 4309, p. 8.3: “Il risarcimento nell’ambito della responsabilità precontrattuale va limitato al cd. interesse negativo, laddove, non essendosi il contratto concluso, e non essendo intervenuta neppure l’aggiudicazione definitiva, non vi è stata lesione di diritti che da ciò sarebbero sorti (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 27 marzo 2017, n. 1364). Tale voce di danno nel caso di specie ben può essere liquidata alla stregua delle spese sostenute per partecipare alla gara”).
La ricorrente, invero, per altri costi che pure assumeva sopportati (per la predisposizione dell’offerta e relativi al procedimento di valutazione di congruità), non aveva invece fornito alcuna prova, e pertanto non poteva ottenere alcun riconoscimento.
Secondo il Collegio, la stessa conclusione tanto più valeva in ordine alla perdita, da essa lamentata, di occasioni alternative di guadagno.
In proposito, dalla ricorrente era stata fornita l’indicazione di 14 gare, alle quali avrebbe potuto partecipare.
La stessa assumeva il valore globale della base d’asta di tutti i lavori citati (€ 93.104.822,82), ne determina la presumibile media dei ribassi (€ 74.483.858,10), e su di essa avrebbe voluto vedere applicato il 10% quale utile medio ritraibile, domandando quindi un risarcimento commisurato a quest’ultima grandezza economica.
Secondo i giudici, il preteso danno veniva così da essa calcolato in € 7.488.385,81, per un importo che non poteva tuttavia certo costituire l’ammontare del danno da essa sofferto in conseguenza della culpa in contrahendo dell’Amministrazione.
Difatti, il calcolo effettuato dalla ricorrente era del tutto privo di qualsiasi prova che la ricorrente stessa avrebbe potuto aggiudicarsi le procedure indicate, così come, più ampiamente, privo di una dimostrazione di nesso causale che potesse ricollegare all’azione del Comune la causazione di un pregiudizio quale quello per cui veniva reclamato il risarcimento.
A parere del Collegio, quanto ipotizzato dalla ricorrente avrebbe condotto, poi, ad un inammissibile e platealmente ingiustificato arricchimento, in misura peraltro maggiore di quanto avrebbe ottenuto dall’aggiudicazione della gara e dalla conduzione dei lavori per cui era causa.
La necessità di fornire una prova
Tanto precisato, è ampiamente noto che per l’accesso al risarcimento del danno occorre che l’interessata fornisca un’adeguata prova del pregiudizio economico da essa subito.
Tale considerazione è stata posta uniformemente in rilievo dalla giurisprudenza, la quale ha precisato (si veda Adunanza Plenaria n. 5 del 2018) che “affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione”).
Conclusioni
Ciò posto, nel caso specifico, la ricorrente si era limitata a depositare agli atti del giudizio i bandi di gara delle procedure alle quali avrebbe potuto, asseritamente, partecipare, e a suo dire (finanche) aggiudicarsi, senza tuttavia aver comprovato di avere, sia pure cautelativamente, presentato domanda di partecipazione e, in ipotesi, di aver dovuto rinunciarvi, in fiduciosa attesa della conclusione della procedura in esame.
E nemmeno era stata fornita la prova dell’eventuale immobilizzazione, da parte sua, in attesa della conclusione di questa procedura, di risorse umane e strumentali ad essa destinate, e comportanti un costo dalla ricorrente inutilmente sopportato, quale il pagamento dei salari delle maestranze, i noli dei macchinari, ecc..
Secondo i giudici, in tali condizioni era quindi preclusa l’attribuzione del danno reclamato, in quanto la possibilità di accordarlo soggiace alla necessità che l’interessato fornisca un’adeguata prova al riguardo (cfr. Cons. Stato – sez. V, 26/4/2021 n. 3303, in tema di onere della prova, che ha concluso che: “Diventa decisivo constatare che, come correttamente osservato dal T.a.r., la società non ha provato alcunché in relazione a tutte le voci astrattamente rientranti (o meno) nel perimetro del danno risarcibile, neanche avendo dimostrato che la mancata aggiudicazione dell’appalto e la mancata esecuzione dei contratti applicativi le abbiano precluso l’acquisizione di ulteriori commesse”).
Di conseguenza, da quanto illustrato, discendeva che alla ricorrente, spettasse unicamente il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara (€ 245,00).