Reiterazione illecita del contratto a termine anche se conseguente ad un concorso. Così stabilisce la Cassazione, Sezione Lavoro, con l’ordinanza 14 settembre 2023, n. 26567, secondo la quale “In tema di pubblico impiego privatizzato, trova applicazione, in caso di successione di contratti a tempo determinato, il limite di 36 mesi di durata complessiva di tali contratti di cui all’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368 del 2001, decorso il quale la reiterazione è da considerarsi abusiva, a nulla rilevando che l’assunzione a termine sia avvenuta, di volta in volta, all’esito di distinti concorsi pubblici (Cass. 4 marzo 2021, n. 6089) ed al principio va data continuità”.
Si tratta, però, di una conclusione totalmente da rigettare, perchè erronea e frontalmente contraria alla Costituzione.
Occasione della pronuncia della Cassazione è una situazione frequentissima negli enti locali: l’assunzione di personale educativo scolastico. Alcune operatrici sono state assunte per un periodo complessivo superiore ai 36 mesi, a seguito del superamento di più concorsi, riferiti, però, ciascuno ad assunzioni a tempo determinato singolarmente sempre inferiori al periodo di legge.
Tuttavia, le ricorrenti hanno evidenziato violazione e falsa applicazione dell’articolo 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/2001, il quale stabiliva: “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2”.
Sul piano sostanziale, tale norma continua ad applicarsi anche oggi alle pubbliche amministrazioni, sebbene la fonte della disciplina oggi stia nell’articolo 19 del d.lgs 81/2015.
La decisione della Cassazione è erronea per una ragione evidentissima: i giudici sostengono, nell’ordinanza in commento, che il criterio di selezione, nel caso di specie il concorso, “in sé non interferisce con il fatto che vi sia stata reiterazione oltre i limiti del lecito della contrattazione a tempo determinato e dunque non impedisce il radicarsi dei presupposti per il relativo risarcimento”.
Ma, si tratta di una visione palpabilmente contraria alla Costituzione e alla logica. Partiamo da questa: la “reiterazione” dei contratti a termine considerata come “abusiva” e fonte del risarcimento del danno al lavoratore, richiede necessariamente un elemento psicologico: la volontà del datore di ricostituire il rapporto di lavoro, con continui rinnovi.
Tale modo di operare può sussistere solo nell’ambito privato, ove il datore non deve rispettare nessuna procedura e nessun “criterio di selezione”. Il rinnovo è rivolto direttamente al lavoratore e, quindi, la reiterazione è cagionata da una precisa volontà connessa ad un’autonomia negoziale assoluta.
Tutto ciò nel lavoro pubblico non è possibile. Il datore di lavoro pubblico non può scegliersi il lavoratore; deve, invece, selezionarlo tramite concorso.
La selezione scinde totalmente ogni singolo contratto dal precedente. Non c’è nessuna volontà del datore pubblico di rinnovare il contratto con uno specifico dipendente: il datore pubblico attiva una selezione pubblica aperta a tutti e deve attenersi agli esiti del concorso.
La chiave di lettura suggerita dalla Cassazione finisce per impedire ai cittadini di esplicare il proprio diritto soggettivo a partecipare ai concorsi, fissato da 3 articoli della Costituzione: 3, 51 e 97: infatti, la PA dovrebbe escludere i cittadini dalle proprie selezioni, per la circostanza che essi abbiano condotto in precedenza un rapporto lavorativo di 36 mesi.
A ben vedere, questo dovere di esclusione, comunque palesemente assurdo ed incostituzionale, nell’ordinamento si è introdotto solo a partire dal 30 ottobre 2013, data di entrata in vigore della legge 125/2013, di conversione del d.l. 101/2013. Detta norma introdusse nell’articolo 36 del d.lgs 165/2001 un comma 5-ter, che estese espressamente al lavoro pubblico l’applicazione del d.lgs 368/2001, rendendo esplicitamente necessario anche attuare l’articolo 5, comma 4-bis (oggi è il comma 2 dell’articolo 36 del d.lgs 165/2001 a richiamare la disciplina del contratto a termine contenuta nel d.lgs 81/2015).
Il caso trattato dall’ordinanza qui criticata della Cassazione rimonta certamente a prima del 2015, perchè richiama il d.lgs 368/2001, abolito dalla riforma del 2015. Non è dato sapere se le assunzioni oggetto della vertenza siano state disposte dopo la riforma del 2013 che aveva con certezza imposto il limite di 36 mesi ai rapporti a termine dei dipendenti pubblici.
Come è noto, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata, il Dipartimendo della Funzione Pubblica, mediante il parere 28/09/2012, prot. 3756 – 19/09/2012 affermò che “il superamento di un nuovo concorso pubblico da parte del soggetto che ha già avuto un rapporto di lavoro a termine con l’amministrazione consente di azzerare la durata del contratto precedente ai fini del computo del limite massimo dei 36 mesi previsto dal d.lgs. 368/2001, nonché la non applicabilità degli intervalli temporali in caso di successione di contratti”.
Tale conclusione appare ancora condivisibile e corretta, nonostante le modifiche normative disposte nell’ottobre del 2013, esattamente per le ragioni già indicate. L’abusiva reiterazione del termine non può che essere frutto della volontà datoriale di utilizzare il contratto flessibile in modo illecito a danno del lavoratore, nell’ambito di un disegno complessivo, mirante a fare fronte ad un fabbisogno continuativo attraverso forme flessibili volte ad “intrappolare” il lavoratore, portato, quale parte debole, ad accettare il rinnovo.
Ma, il concorso esclude radicalmente che si possa trattare di un “rinnovo”: esso è possibile solo ed esclusivamente come conseguenza di una negoziazione diretta tra le precedenti parti del rapporto contrattuale. Il concorso pubblico, invece, determina una cesura totale rispetto al precedente rapporto di lavoro: non vi è di certo nessuna negoziazione diretta tra le parti. La PA, in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, pubblica il bando, mettendo in condizione una pluralità indeterminabile di persone di partecipare a parità di condizioni. L’esclusione del lavoratore che in precedenza abbia già condotto per 36 mesi un rapporto di lavoro a termine implica le seguenti conseguenze aberranti:
- la compromissione del diritto di qualsiasi cittadino di partecipare ai concorsi pubblici, ai sensi dei già citati articolo 3, 51 e 97 della Costituzione;
- la preventiva eliminazione di un candidato già testato, che, in quanto eventualmente nuovo vincitore del concorso, dimostrerebbe di risultare il migliore.
La Cassazione applica in maniera arbitraria e col paraocchi una normativa, quella sull’abusiva reiterazione dei contratti, manifestamente incentrata sul potere datoriale PRIVATO di rinnovare il rapporto di lavoro e completamente incompatibile con le diverse regole del lavoro PUBBLICO, rispetto alle quali i criteri di selezione contano, e contano moltissimo.
La circostanza che la Cassazione ritenga, al contrario, che i criteri di selezione non contino rivela l’inadeguatezza della giurisdizione civile come giudice dei rapporti di lavoro pubblico, in quanto non capace di apprezzare le evidenti distinzioni che perdurano tra lavoro pubblico e privato, nonostante i tentativi di allineamento tra i due sistemi. Un allineamento ancora incompleto a causa di una serie di distinzioni fondamentali, tra le quali quella di maggior spicco è costituita proprio dall’impossibilità per la PA di assumere “per via diretta”, cioè senza concorso, il che esclude in radice la possibilità di reiterazioni abusive.
Tale aberrante giurisdizione produce evidenti danni finanziari: infatti, porta al riconoscimento del risarcimento del danno, nei confronti di lavoratori vincitori dei concorsi a termine, creando un volume di spesa assolutamente privo di senso e ratio.
Il Legislatore dovrebbe intervenire per risolvere una volta e per sempre tali assurdità. I modi sono 2. Tramite i nuovi concorsi telematici, inserire nel database di InPa strumenti di controllo volti ad impedire a chi già abbia condotto con una medesima PA 36 mesi di lavoro a termine la stessa possibilità di presentare domanda. Simile soluzione eviterebbe di incappare in pronunce come quella in commento, ma non appare soddisfacente sul piano costituzionale, perchè lesiva dei diritti soggettivi dei cittadini di partecipare ai concorsi. La presentazione della domanda ad un concorso per un’assunzione a tempo determinato, per altro, comporta la consapevolezza piena in capo al candidato che l’opportunità di lavoro è EVENTUALE e comunque ulteriore rispetto ai precedenti rapporti a termine: non vi è nemmeno quella sorta di spinta psicologica che nel rapporto privato, caratterizzato appunto dalla negoziazione diretta, mette il lavoratore in posizione subordinata rispetto alla proposta di rinnovo del datore.
Bene farebbe, quindi, il legislatore a specificare che, come indicato dalla Funzione Pubblica, ogni nuovo concorso implica l’attivazione di un rapporto di lavoro ulteriore, diverso e non connesso a reiterazione alcuna, laddove vinto dal medesimo dipendente che avesse già condotto in precedenza lavori a termine per 36 mesi.