La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 2 gennaio 2024, n. 29 si attiene al principio dell’interesse a ricorrere. Per presentare un ricorso ammissibile al giudice amministrativo , occorre che il ricorrente dimostri di poter ottenere una ricaduta immediata e diretta dall’annullamento del provvedimento del quale si richiede l’annullamento.
Pertanto, se il terzo classificato agisce solo nei confronti dell’offerta del primo aggiudicatario, ma non della seconda, non può considerarsi legittimato, perchè la sua posizione non ottiene nessun beneficio immediato e diretto dall’eventuale accoglimento del ricordo.
L’alternativa, come specifica il Consiglio di Stato è denunciare vizi tali e di tale ampiezza da inficiare l’intera procedura di gara, sì da richiedere l’annullamento complessivo e l’avvio di una nuova procedura.
Occorre ricordare che si agisce in giudizio, di fronte ai Tar, non per ottenere un annullamento dei provvedimenti basato su una loro astratta illegittimità, ma solo se essa finisce per travolgere ingiustamente la posizione giuridica del ricorrente. Non si tratta, quindi, di un giudizio assoluto di legittimità, ma accessorio: l’annullamento deve essere conseguenza di un’ingiusta lesione della posizione giuridica del ricorrente.
E’ per questa ragione che non si vede come sia possibile per un’impresa dolersi contro la decisione di un’amministrazione di scegliere per il sottosoglia procedure selettive e competitive, comprese quelle ordinarie, invece dell’affidamento diretto (nel caso dell’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le procedure sono selettive e competitive, bisogna solo verificare se integralmente aperte al mercato o limitate ai numeri minimi di imprese da invitare ivi indicati). Infatti, nessun operatore economico può dirsi leso nelle proprie posizioni giuridiche, se non affidatario diretto di un appalto. Semmai, detto operatore può agire in sede civile per responsabilità aquiliana, ma nei confronti dell’amministratore o funzionario che abbiano negoziato senza tenere conto di precedenti autorizzazioni amministrative e/o giuscontabili, ingenerando la convinzione di un successivo affidamento diretto (responsabilità precontrattuale).