Cassazione: illegittima la revoca di incarico di posizione organizzativa per “esigenze organizzative” fittizie

Non ammissibile incaricare il segretario comunale senza una effettiva e motivata modifica della macrostruttura dell’ente, ma in base a decisione ad personam penalizzando il precedente incaricato

No alle revoche di incarichi di preposizione ai vertici delle strutture giustificati da “riorganizzazioni” solo fittizie, ma nella realtà volti semplicemente ad incidere sull’incaricato che finisce per essere esautorato a vantaggio di altri.

L’ordinanza della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 22.7.2022, n. 22926 interviene opportunamente per stigmatizzare una prassi illegittima ma molto diffusa nelle amministrazioni locali e non solo: l’abitudine, cioè, di incidere negativamente sugli incarichi di dirigenti o posizioni organizzative, destituendo soggetti “non graditi” o non “in linea”, sulla base di riorganizzazioni che non riorganizzano nulla, ma semplicemente si limitano a sostituire il precedente incaricato con un altro, senza rispettare alcuna delle disposizioni appositamente previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva proprio per evitare revoche ad nutum.

L’ordinanza si riferisce in particolare alla revoca illegittima di un incarico nell’area delle Posizioni Organizzative; ma, l’esame della Cassazione può certamente rivolgersi anche alle revoche degli incarichi dirigenziali.

Nel caso di specie, un dipendente si è visto privato dell’incarico di posizione organizzativa per effetto di una revoca anticipata, connessa direttamente all’assegnazione dell’incarico medesimo al segretario comunale.

Qui non si può fare a meno di aprire una parentesi. Il segretario comunale, nonostante la confusionale ed erronea sentenza della Corte costituzionale 23/2019 ha il principale e fondamentale compito di garante della legittimità dell’azione amministrativa. Nel caso trattato dall’ordinanza della Cassazione risultano abbastanza evidenti una serie di forti criticità:

1. l’abdicazione al ruolo di garante della legittimità o il suo esercizio in modo parziale e comunque inefficiente, da parte del segretario: l’ordinanza della Cassazione è a dimostrare l’illegittimità dell’operato dell’ente e un soggetto direttamente interessato sia come garante della legalità, sia come destinatario dell’incarico che ha cagionato la revoca illegittima avrebbe dovuto segnalarlo;
2. l’emersione di un clamoroso conflitto di interessi. La vicenda risale al 2005, sette anni prima dell’approvazione della legge 190/2012 e 8 prima del dPR 62/2013, è vero. Ma, la vigenza di un impianto stabile ed organizzato di disciplina della prevenzione della corruzione e dei conflitti di interesse non è, ovviamente, condizione necessaria per il rispetto dei principi basilari dell’agire pubblico, tra i quali scongiurare qualsiasi conflitto di interesse è uno dei principali. Il segretario che ad un tempo deve garantire (nel caso di specie, non riuscendovi) la legittimità dell’azione amministrativa e anche subentrare nell’incarico illegittimamente revocato si trova in una posizione di chiarissimo conflitto;
3. la contrattazione collettiva dei segretari comunali contiene una disciplina in astratto corretta e giusta. L’articolo 41, comma 4, del Ccnl 16.5.2001 prevede, infatti, una maggiorazione dei compensi dei segretari comunali, nei casi di maggiori responsabilità, definiti dal contratto integrativo 22.12.2003. Tra tali casi, rientra quello dell’assegnazione al segretario di funzioni gestionali. E la retribuzione di posizione può essere incrementata di una somma compresa tra il 10% ed il 50% di quella in godimento. Non è certo roba da poco ed è chiaro che questo è il principale dei fattori a poter innescare il rischio di conflitto di interesse evidenziato al punto precedente;
4. quasi a fare da argine al rischio di conflitto di interesse, ma soprattutto a condizionare i compensi per incarichi aggiuntivi a razionalità ed efficienza, lo stesso contratto integrativo 22.12.2003 prevede espressamente, però, che “relativamente agli incarichi per attività di carattere gestionale occorre che gli stessi siano conferiti in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. Tale cautela e condizione è stata chiaramente ignorata, nel caso di specie.

E’ ulteriormente da precisare che il caso trattato dall’ordinanza risulta tutt’altro che raro o circoscritto. Al contrario, revoche “allegre”, molte volte a beneficio di segretari comunali sono diffusissime.

E, però, la Cassazione ricorda che la revoca degli incarichi di vertice non può avvenire per “capriccio” o comunque in violazione delle regole previste.

Nel caso degli incarichi di Posizione Organizzativa, la revoca anticipata dell’incarico poteva intervenire, all’epoca dei fatti, per due cause:

1. in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi;
2. in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi.

La Cassazione evidenzia che “è pacifico tra le parti che l’incarico del Bruno quale dirigente del settore Affari Istituzionali-Personale-Cultura-Turismo e Interventi economici fosse stato, da ultimo, confermato in data 25/7/2003 e che fosse altresì intervenuto un giudizio positivo del Nucleo di valutazione”. Dunque, la revoca non si è basata, né avrebbe potuto, sul presupposto dell’accertamento di mutamenti organizzativi.

Non restava che ancorare la ragione della revoca a “intervenuti mutamenti organizzativi”. Attenzione: il Ccnl 31.3.1999 (applicabile ai fatti) non si limitava a fissare le cause giustificative della revoca degli incarichi, ma prescriveva anche il modo di operare: “gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato”.

Infatti, l’ordinanza richiama anche precedenti pronunce ricordando che con specifico riferimento “alle ragioni riorganizzative, la revoca anticipata dell’incarico dirigenziale per tali esigenze, pur prevista dalla contrattazione collettiva, deve essere adottata però con un atto formale e richiede una motivazione esplicita, fondata su ragioni attinenti al settore cui è preposto il dirigente (cfr. Cass. 6.10.2020, n. 21482; Cass. 3 febbraio 2017, n. 2972)”.

Nulla di tutto ciò è ravvisabile nel caso esaminato e, sostanzialmente, molto difficilmente si ravvisa nella prassi diffusa.

L’atto formale? E’ inesistente. Spiega l’ordinanza: “come è pacifico tra le parti, la revoca era indirettamente scaturita dal conferimento dello stesso incarico al segretario comunale”, per effetto del quale il titolare della PO era privato dei compiti precedentemente assegnati. Dunque, non c’è nemmeno un atto di revoca; essa è stata conseguenza implicita dell’affidamento della funzione gestionale al segretario, invece che al precedente titolare.

La motivazione esplicita? E’ falsa. Spiega l’ordinanza: “tale determinazione implicita[della revoca dell’incarico, nda], motivata dall’esigenza generica di «assicurare la continuazione della gestione coordinata del settore “segreteriaaffari legali-innovazioni tecnologiche e sistemi informatici” e del settore “affari istituzionali-personale e interventi economici”, non ancorata esplicitamente a un mutamento dell’assetto organizzativo, non integra quella «riorganizzazione» richiesta dalla disciplina pattizia per la revoca anticipata dell’incarico dirigenziale”.

Questo è l’elemento di maggiore illegittimità dell’azione del comune. La revoca non solo è stata implicita, ma si è basata su una motivazione solo apparente, anzi del tutto fuorviante. Il comune ha fatto passare per “riorganizzazione” un atto di puro e semplice spoil system, totalmente disancorato da esigenze di riassetto complessivo dell’organizzazione.

Qui è bene precisare. Dovrebbe risultare chiaro che gli “intervenuti mutamenti organizzativi” causa della revoca anticipata dell’incarico di PO sono tali e reali solo quando il comune si attivi con atti di macro organizzazione, volti a rivedere completamente il volto dell’organizzazione: aggiungendo strutture, sopprimendone altre, accorpandone ulteriori, assegnando nuove competenze, riducendone altre, distribuendo in modo diverso le strutture secondarie.

Il passaggio della direzione di una struttura immutata da un soggetto all’altro non è in alcun modo riorganizzazione. Esso è ammesso: ma non per revoca anticipata, ma come possibile conseguenza della scadenza dell’incarico e vicenda connessa al processo di individuazione dei soggetti destinatari di ulteriore incarico.

La motivazione adottata nel caso di specie, basata sull’esigenza di garantire continuità della gestione coordinata del settore, è semplicemente una formula di stile, fumo, il nulla di un giro di parole posto solo a nascondere un atto che di organizzativo non ha niente e si è rivelato, quindi, irrispettoso e in violazione del sistema di regole vigenti.

La Cassazione non si è soffermata, visto che si attiene al principio della sufficienza delle argomentazioni ai fini della decisione, su un altro punto dirimente. Come evidenziato prima, gli incarichi gestionali ai segretari comunali sono possibili, ma alla ben precisa condizione di efficacia e legittimità di aver previamente accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’ente.

Dunque, gli incarichi di preposizione ai vertici organizzativi degli enti con funzioni gestionali sono possibili solo:

1. qualora la posizione sia vacante e a condizione di aver dimostrato che l’incarico al segretario sia necessario per impossibilità di interim o, laddove l’interim sia invece possibile (in relazione alle competenze del possibile incaricato ad interim), per minor costo;
2. qualora si sia accertato e dimostrato che nessuno dei dipendenti in servizio abbia competenze e capacità necessarie per la preposizione alla struttura di vertice; operazione che, in presenza di dipendenti precedentemente incaricati e per altro oggetto di valutazioni positive degli organi preposti, risulta sostanzialmente impossibile, a meno di forzature oltre i confini della legittimità;
3. in ogni caso, tali incarichi debbono essere temporanei: il segretario in via normale deve attendere alle proprie specifiche competenze, che non sono per nulla poche e irrilevanti. Oltre tutto, la sua funzione da un lato di coordinatore dell’attività dei vertici e dall’altro di responsabile della prevenzione della corruzione, fa scattare oggettive ed irrimediabili situazioni di ulteriori conflitti di interesse, che l’ente ha l’obbligo di far durare il meno possibile, provvedendo a coprire l’incarico vacante con concorsi o ad un vero riassetto che accorpi la struttura verso un’altra, dotata di un incaricato.