La sentenza del Consiglio di Stato Sezione III, 10 febbraio 2023, n. 1482 pone una posizione giurisprudenziale molto interessante: “non può ritenersi sussistente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430).”.
Si tratta di una rilevante estensione della tassatività delle cause di esclusione. Tassatività che appare, così come letta dal Consiglio di Stato, relativa e non assoluta. Cioè, le cause di esclusione sono di volta in volta composte da quelle definite dal codice dei contratti, che costituiscono a questo punto un nucleo minimo; cui aggiungere le cause di esclusione definite da bandi e disciplinari di gara, anche per implicito, qualora si tratti di obblighi procedurali o simmetrici divieti, sia che vengano completati dalla specificazione “a pena di esclusione”, sia che tale specificazione risulti assente.
Questo tipo di lettura fornita dal Consiglio di Stato, tuttavia, non aiuta la trasparenza dell’azione e, soprattutto, non pare molto in linea col principio di “fiducia” che sarà espressamente regolato dal nuovo codice dei contratti. Ma, anche senza la regolazione giuridica del principio di fiducia (operazione che appare molto di facciata, con poca sostanza), l’ordinamento è comunque improntato ai principi di buona fede, correttezza e trasparenza, tali da imporre alle amministrazioni di relazionarsi con i destinatari della propria attività in modo mai ambiguo, bensì sempre chiaro e controllabile.
Sebbene la sentenza del Consiglio di stato sia riferita, opportunamente, alla sostanza, tuttavia la forma è importante.
Nulla vieta, anzi tutto consiglia, alle PA di redigere un elenco in appendice alla documentazione di gara, contenente in modo chiaro ed esplicito gli adempimenti previsti a pena di esclusione. Si tratterebbe di una guida molto utile per gli operatori economici, in primo luogo, ma anche per i soggetti chiamati a gestire la delicata attività decisoria finalizzata all’esclusione, in primo luogo il Rup.