La sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa 24 febbraio 2025, n. 108, che nel particolare ordinamento della Sicilia svolge le funzioni di giurisdizione amministrativa di secondo grado, come il Consiglio di Stato nel resto del territorio nazionale, evidenzia l’ennesima situazione incredibile, scaturita dal codice dei contratti.
Il Cga afferma – più che correttamente – la possibilità di affidare servizi alla persona, una volta scaduti, in deroga alla rotazione, semplicemente applicando la combinazione delle norme contenute negli articoli 49, comma, e 128, commi 3 e 8, del d.lgs 36/2023.
Unica specifica cura della stazione appaltante consiste nel motivare adeguatamente le ragioni della mancata applicazione della rotazione.
Il richiamo alla motivazione adeguata è certamente corretto, quanto ridondante e pleonastico. L’articolo 3, comma 1, della legge 241/1990 in proposito dispone: “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Non c’è provvedimento, quindi, che possa non essere motivato e, oggettivamente, non si vede come possa affermarsi la correttezza o sufficienza di una motivazione inadeguata.
Del resto, ai sensi dell’articolo 128, comma 3, del codice dei contratti “L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”: la norma evidenzia con molta chiarezza i presupposti dell’affidamento dei servizi alla persona, costituenti necessari elementi della “adeguata motivazione”. Posto che ai sensi del successivo comma 8 gli affidamenti sotto soglia di servizi sociali sono soggetti ai medesimi principi, è evidente che in casi motivati l’affidamento sottosoglia dei servizi alla persona può non rientrare nel vincolo della rotazione. Del resto, l’articolo 49, comma 4, del d.lgs 36/2023, proprio in riferimento al sottosoglia ed alla rotazione dispone: “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. Come si nota, anche tale disposizione fa – inevitabilmente – riferimento esplicito alla motivazione. Essa combinandosi con le previsioni dell’articolo 128 non può che condurre alla conclusione che il campo dei servizi alla persona è specialmente aperto alla deroga alla rotazione.
Si è parlato, però, prima di “situazione incredibile”. Sì: perchè quello che pare tutto sommato ovvio, cioè la conclusione del Cga, è frutto comunque di interpretazione. Ma, la logica non sempre è applicata in modo razionale. Talvolta l’interpretazione si fa guidare dal caos o forse dalla ricerca dell’inusuale, del colpo di genio.
Infatti, come si ricorderà, pochi mesi fa la sentenza del Tar Abruzzo, Sezione, I, 7 dicembre 2024, n. 365, giunse a conclusioni diametralmente opposte. Chi scrive ebbe modo di criticarla a fondo, con argomentazioni sostanzialmente fondate sugli stessi elementi in base ai quali si è espresso il Cga.
Ma, di fronte alla circostanza che questo o quel giudice si allinea alla tesi “bianca” invece che a quella “nera”, l’interprete o l’operatore non può esprimere alcuna soddisfazione: del resto, qualche sentenza che “dà ragione” ora a questa, ora a quella tesi si reperisce sempre.
L’animo è, piuttosto, preso dallo sconforto, determinato dalla constatazione che il codice è scritto così male da poter essere letto come “bianco” e come “nero” nello stesso tempo, mentre la giurisprudenza amministrativa mostra di non riuscire ad attenersi a criteri ermeneutici coordinati ed univoci.
Il risultato finale è il caos, il bianco e il nero, l’essere e il non essere, tutto contestuale, tutto nella stessa dimensione, qui e ora, a totale smentita delle esigenze di certezza e del sempre magnificato, per quanto costantemente ridotto a mero pensierino da “ottimismo profumo della vita”, principio del risultato.