Le considerazioni espresse nel recente articolo di L. Oliveri (“Giunta comunale incompetente ad esprimere indirizzi al Rup su sistemi e criteri di gara da adottare”) sono piuttosto interessanti e utili per diversi aspetti pratico operativi, in particolare sui rapporti tra giunta e responsabile del servizio in tema di attività contrattuale.
La vicenda
La vicenda è quella tratta dal Consiglio di Stato sez. V, n. 6600/2025 e, prima ancora, dal Tar Calabria n. 287/2025 che, con ampia semplificazione, analizzano la censura sollevata dal ricorrente diretta ad ottenere l’annullamento di un affidamento diretto (ex art. 50 del codice) per violazione degli “indirizzi” espressi dalla giunta comunale che, con apposita deliberazione, chiedeva (?) al RUP (anche responsabile del servizio) di procedere con “gara” per aggiudicare il servizio di trasporto.
Si premette che è stata utile anche la lettura della predetta deliberazione che, in realtà, approva il progetto e il piano costi del servizio, limitandosi a fare riferimento alla gara con indirizzo di innestare nella stessa l’opzione del rinnovo (per un anno).
La sentenza di primo grado
Dalla sentenza di primo grado (Tar Calabria citata) emerge che a fronte di due esperite gare (la prima andata deserta e la seconda revocata in autotutela), il RUP si determinava a non indire ulteriore procedura aperta preferendo l’affidamento diretto ex art. 50 al fine di assicurare lo svolgimento del servizio (con conseguente applicazione della rotazione che inibiva l’affidamento al pregresso affidatario).
La decisione veniva censura per contrasto, dell’azione amministrativa avviata dal RUP, rispetto alla delibera di giunta “la quale ha previsto l’indizione di una gara ai fini dell’assegnazione dell’appalto”.
E’ interessante riportare, integralmente, alcuni passi della sentenza del primo giudice che configura delibera di giunta e attività gestionale.
In sentenza si legge che “Per come rilevato dalla stessa ricorrente, la delibera di Giunta ha una connotazione di atto di indirizzo, funzionale ad individuare lo sviluppo dell’azione amministrativa, nella specie finalizzata alla pubblicazione di una selezione aperta per l’aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico. Risulta tuttavia dalla documentazione acquisita che la stazione appaltante ha indetto una procedura aperta per due volte consecutive, rispettivamente, con il bando del 5.04.2024, andato deserto, e con il successivo bando del 27.06.2024, annullato in autotutela.
A fronte della mancata assegnazione del servizio, nonostante l’indizione di due procedure di gara consecutive, la stazione appaltante si è determinata, in ragione dell’approssimarsi dell’anno scolastico, a disporre in via diretta l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023, al fine di scongiurare il rischio che i tempi lunghi di una procedura aperta impedissero una tempestiva attivazione del servizio.
Ne consegue che la delibera di Giunta n. 11/2024, pur attuata con la pubblicazione di due bandi consecutivi, non può in sé costituire, proprio in correlazione alla più ampia funzione direttiva e di indirizzo ad essa correlata, un vincolo in fase di attività amministrativa, ove, come nel caso di specie, sopravvenienze impongano soluzioni alternative rispetto alle indicazioni ivi prescritte. Si aggiunga a ciò che non risulta pertinente la giurisprudenza, anche di questo Tribunale Amministrativo e richiamata dalla ricorrente, secondo cui il principio di rotazione non si applica qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Invero, tale canone interpretativo trova applicazione laddove il bando pubblicato non introduca, in concreto, alcun limite partecipativo -venendo quindi meno l’operatività del principio di rotazione di cui all’art. 49, preordinato a garantire la par condicio competitorum- mentre nella fattispecie la resistente amministrazione, dopo la mancata conclusione di due procedure aperte, ha direttamente disposto senza indagini di mercato l’assegnazione dell’appalto, il cui importo, pari ad euro 101.893,10, è rispettoso del limite massimo previsto nell’art. 50, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023 e fissato in euro 140.000,00.
Sotto distinto e concorrente profilo, poi, non è da considerarsi illogica, proprio in considerazione del prospettato rischio di non attivare tempestivamente il servizio di trasporto scolastico, la scelta dell’amministrazione di disporre l’assegnazione diretta senza la previa consultazione di operatori economici, rientrando tale scelta nella discrezionalità della stazione appaltante”.
Prima considerazione
L’oggetto della deliberazione, in effetti, non sembra essere principalmente/essenzialmente un discorso di procedura ma caso mai, semplificando, l’approvazione del livello progettuale richiesto per i servizi.
Sul “valore” della delibera – per la parte restante – è lecito interrogarsi se una delibera giunta possa (o meno) suggerire un diverso modus operandi nell’attività contrattuale. Nel caso di specie trattandosi di importo superiore a 140 mila euro (visto che era presente l’opzione del rinnovo), la possibilità di decidere del RUP era limitata alla procedura negoziata, poi, ma con motivazione interna – come anche spiegato dal MIT -, in modo da ritenere residuale, era possibile esperire una procedura aperta.
La decisione tra procedura negoziata ordinaria (nel sottosoglia) e procedura aperte è, però, come anche si rileva nell’articolo citato, una competenza del RUP e, in ogni caso, la giunta “decideva” (o meglio chiedeva al RUP) di procedere con una gara d’appalto.
La procedura negoziata ordinaria è una gara d’appalto e, in questa, è assolutamente possibile prevedere le opzioni (l’unico limite, evidentemente, è il superamento della soglia comunitaria che avrebbe imposto una procedura ad evidenza pubblica).
Pertanto, a sommesso avviso, la delibera non esprime affatto un indirizzo di espletare una procedura ad evidenza pubblica ma di fare una gara ovvero di procedere con l’aggiudicazione del servizio (!).
Ma, una delibera che approva un progetto (del servizio) cos’altro potrebbe dire? Considerando la soglia, l’unica pretesa che si poteva esprimere era quella espressa (ed in realtà non è neanche un indirizzo o meglio, non viene neanche espresso un indirizzo).
Caso mai la questione è un’altra: il RUP, in ogni caso, non può delegare decisioni gestionali alla giunta visto che risponderebbe comunque, mentre la giunta gode di un chiaro esimente.
Ad esempio, ulteriore questione un indirizzo espresso è quello di inserire negli atti di gara (ma anche la procedura negoziata ordinaria è una gara) l’opzione del rinnovo.
Anche questa decisione – sempre che siano state assegnate le risorse -, in realtà compete al RUP.
L’innesto nella delibera – se si seguisse il ragionamento finalizzato alla demolizione degli atti -, potrebbe portare al paradosso che la sua mancata previsione (come accaduto con l’esperito affidamento diretto) o la sua stessa mancata attivazione (decisione del RUP di non procedere con il rinnovo) avrebbe potuto essere oggetto di censura per violazione della volontà della giunta. Ovviamente non si può ragionare in questo modo.
La decisione in appello
Come visto, la decisione del primo giudice viene appellata innanzi al Consiglio di Stato.
In secondo grado, oltre alla reiterata violazione della decisione espressa in giunta, si aggiungono ulteriori elementi come la pretesa – visto che la prima gara era andata deserta -, secondo cui il RUP avrebbe potuto (dovuto?) esperire una procedura negoziata urgente (ex art. 76) vantaggiosa per il fatto che con questa non opera la rotazione.
Ovviamente anche in questo caso il ragionamento viene respinto e si riportano le parole del giudice di secondo grado.
In particolare in sentenza si legge che “Nel caso di specie non è ravvisabile alcuna macroscopica irragionevolezza o illogicità nella scelta dell’amministrazione comunale che, a fronte di due gare andate deserte, invece di bandire la terza gara, ha ritenuto di assicurare tempestivamente il servizio di trasporto scolastico mediante l’affidamento diretto per un anno e senza alcun rinnovo, al fine di essere certa di garantirne l’operatività per l’apertura dell’anno scolastico prevista il 16 settembre 2024.Né, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante, è ravvisabile alcuna illegittimità del provvedimento impugnato per contrasto con la delibera n. 11 del 2024 nella quale la Giunta si limita a dare “l’indirizzo al Responsabile del Settore/RUP competente” affinché proceda all’indizione di una gara d’appalto per l’affidamento del servizio per la durata di un anno, con opzione di rinnovo per un anno ulteriore”. Il Responsabile del settore, dal canto suo, in adempimento alla predetta delibera ha provveduto a indire ben due procedure, entrambe andate deserte, circostanza a fronte la scelta di optare per una soluzione differente risulta logica e coerente con i principi di economicità, efficacia e buon andamento.
Evidenzia, infine, il Collegio che in presenza dei presupposti di legge l’opzione tra procedura negoziata ex art. 76 e affidamento diretto ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 rientra nella discrezionalità dell’amministrazione che nel caso in questione ha motivato la preferenza per il secondo metodo con la finalità di evitare un dilungamento dei tempi della procedura (cfr. nota n. 5845 del 19 luglio 2024)”.
Altre considerazioni
Con la sentenza di secondo grado sembra più chiaro il fatto che la deliberazione (a margine il fatto che in ogni caso non avrebbe potuto farlo) non indica una procedura specifica ma semplicemente, ed ovviamente, di procedere con l’aggiudicazione della gara.
Come detto sopra, considerato l’importo previsto, la scelta di fare una gara e non un procedimento semplificato come l’affidamento diretto, era ovvia pertanto, la deliberazione sul punto poteva anche non indicare alcunché.
Se l’importo dell’affidamento è pari a superiore ai 140 mila euro, il RUP è tenuto a fare una gara a prescindere da qualsiasi altra indicazione (che sarebbe errata visto che è tenuto ad applicare le disposizioni del codice dei contratti).
Ed in questo senso, in realtà, la deliberazione non richiedeva affatto una procedura ad evidenza pubblica limitandosi a spiegare (in realtà la proposta è del RUP) che occorreva procedere con “una nuova procedura di aggiudicazione, nel rispetto delle vigenti disposizioni in tema di appalti pubblici”(!). Intesa in senso rigoroso (o se si preferisce, estremizzando) in realtà, la delibera si rimetteva ovviamente al codice e, in sostanza, quindi il RUP avrebbe dovuto esperire una procedura negoziata ordinaria nel sottosoglia (e non una gara vera e propria).
Sempre nella deliberazione si legge che il RUP era tenuto a procedere “all’indizione di una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico” e “all’attivazione della gara di appalto, per la durata di un anno con opzione di rinnovo per un anno ulteriore, per l’importo proposto nel piano dei costi sopra indicato”.
Deliberando, infine di “dover far proprio il predetto piano, autorizzando nel contempo l’avvio delle fasi successive da parte del RUP come sopra nominato da utilizzare in sede di indizione della relativa gara d’appalto”.
In nessun caso si chiedeva una procedura ad evidenza pubblica ma semplicemente – ed i passaggi sono pertanto scontati -, di procedere con l’aggiudicazione (il resto risultava condizionato dall’importo dell’appalto pari a 190 mila euro circa).
Un’ultima annotazione, sia consentito, riguarda la nomina del RUP.
La nomina del RUP non può avvenire con delibera giunta e, anzi, nel caso in cui il ruolo in parola coincida con quello di responsabile del servizio e, si può dire (almeno in questo caso) in re ipsa ovvero viene individuato in automatico per effetto del decreto che assegna le funzioni dirigenziali e, soprattutto, è determinato in automatico nel caso in cui il responsabile del servizio non individui un RUP ad hoc.