Nella resistente confusione tra affidamento diretto e gare informali emerge – in tutta la sua contraddittorietà -anche la possibilità che l’istituto dell’esclusione automatica delle offerte, derivante dall’art. 97 del Dlgs 50/2016, possa trovare applicazione al di fuori delle procedure negoziate.
Chiaramente, si tratta dell’ennesimo equivoco che involge il settore del procurement sottosoglia e, più in particolare, il dibattito dottrinale in ordine alle differenze e ai punti in comune tra affidamento diretto “comparativo” e, appunto, procedura negoziata.
L’incertezza deriverebbe dall’errata interpretazione in sede applicativa dell’affidamento diretto previa consultazione di preventivi influenzato, anche dopo l’entrata in vigore dei Decreti Semplificazione, dalle modalità operative previste dalla L. 55/2019 per la diversa procedura ex art. 36 co 2 lettera b) del Codice (chi scrive sostiene che l’affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a) possa prevedere una modalità di esplorazione del mercato “libera” e a titolo di benchmark, anche tramite la ricezione di semplici preventivi, sostanzialmente e formalmente diversa dal meccanismo competitivo-comparativo istituto per la procedura ai sensi dell’art. 36 co2 lettera b) per la quale, invece, si rinvia ai criteri ex art. 95 del Codice).
Ora, le disposizioni introdotte dal legislatore dell’emergenza distinguono in maniera netta l’affidamento diretto dalle procedure negoziate senza bando.
Il primo, cioè l’affidamento diretto, anche qualora fosse preceduto da una fase di interpello, non dovrebbe essere idoneo a dar luogo a quella “spinta agonistica” tra più offerte configgenti, trattandosi invero di una mera indagine preliminare su costi e condizioni mediamente applicabili dal ristretto mercato di riferimento compulsato dal RUP. Ricorda il MIMS che “l’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale trova applicazione quando, per la selezione dell’offerta, la Committente ricorre al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, come previsto dall’art. 97, comma 8, D.lgs. 50/2016”. Ma negli affidamenti diretti disposti ai sensi dell’art. 1, comma 2 del DL 76/2020, l’eventuale confronto di preventivi di spesa rappresenta solo una best practice e non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione, da ciò derivando che il “meccanismo di esclusione automatica di cui all’art. 1, comma 3, DL. 76/2020, non è applicabile all’affidamento diretto”.
Corre l’obbligo, tuttavia, di fare una precisazione su quanto sopra affermato. Se la consultazione di preventivi si trasforma in una “gara informale” e il Responsabile Unico del Procedimento decide per un’auto vincolo ai criteri di aggiudicazione di matrice codicistica (art. 95 Dlgs 50/2016), procedimentalizzando l’iter con l’inserimento di istituti tipici del “rito appalti”, pur potendo derogare alle clausole dedicate al sopra soglia, difatti avrà operato una evidente commistione tra affidamento diretto e procedura negoziata. E’ così che la prassi delle Stazioni Appaltanti finisce per orientare la giurisprudenza, l’ANAC e buona parte della dottrina.
Nell’affidamento diretto bisogna infatti distinguere tra le modalità necessarie a costruire la motivazione che è alla base del provvedimento di assegnazione della commessa e la procedura vera e propria di formalizzazione del contratto. Nella prima fase, destrutturata e asincrona, con valore di istruttoria, l’amministrazione non fa altro che acquisire le informazioni necessarie a giustificare la scelta discrezionale del contraente e idonee a rendere la motivazione ai sensi dell’art. 3 della L 241/1990. Mentre nella seconda avviene la cristallizzazione della negoziazione, che però è e deve essere fatta con il solo operatore economico individuato a valle della ricerca, altrimenti configurando quella mediazione tipica delle gare più o meno informali che, di diretto, hanno solo il richiamo al titolo della disposizione normativa.
Nel nuovo Codice dei Contratti
Il Dlgs 36/2023 in vigore dal 1 aprile ed efficace a partire dal 1 luglio, prevede espressamente, all’art. 54, che il meccanismo della esclusione automatica “non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)” ovvero all’affidamento diretto di lavori, beni e servizi.
Tale precisazione e il tenore letterale lasciano intendere che, anche qualora l’affidamento diretto fosse gestito con meccanismi comparativi -al punto da fare ricorso ai criteri di aggiudicazione -tale istituto non sarebbe comunque operativo.
Dal canto nostro riteniamo probabile che l’impostazione di un affidamento sulla falsa riga della procedura negoziata possa comportare, al di là del dato formale e del nomen juris richiamato, il riconoscimento di una sostanziale procedura di gara sottosoglia con conseguente applicazione delle relative clausole codicistiche.
Paradigmatica, sul punto, la decisione del TAR Sicilia n. 265/2022 relativa ad un servizio di manutenzione da aggiudicare con procedura di affidamento diretto di cui all’art. 1 co 2 lettera) del DL 76/2020 come convertito in L. 120/2020 preceduto da un confronto concorrenziale al fine di addivenire al miglior prezzo tramite RDO sul MEPA. Sostiene il Collegio che “non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale”. Il Giudice amministrativo afferma che il meccanismo della esclusione automatica trova applicazione anche se la legge di gara non lo prevede espressamente, in quanto la norma emergenziale etoreintegra la lex specialis che eventualmente ometta tale richiamo. Dunque, secondo il TAR, la scansione procedimentale posta in essere dalla Stazione Appaltante resistente era più che idonea a mutare la procedura in una “gara di fatto”, estendendo così la portata applicativa dell’esclusione automatica.