In base al principio di autoresponsabilità del concorrente, qualora il file dell’offerta risulti danneggiato e non siano stati riscontrati problemi tecnici al sistema, è sull’impresa partecipante che grava il rischio del corretto recapito della documentazione di gara. Pertanto, non è consentita la trasmissione di un ulteriore file oltre il termine senza che, in tale evenienza, venga compromessa la par condicio dei concorrenti. Lo ha chiarito l’ANAC nel parere di precontenzioso reso con deliberazione n. 235/2023.
Il caso esaminato
Nel caso occorso, in fase di valutazione delle offerte, la stazione appaltante non riusciva ad aprire il file contenente la relazione tecnica di un concorrente in quanto esso risultava danneggiato.
Dopo aver eseguito, senza successo, diversi tentativi di aprire il file, anche mediante apposito software per la riparazione di file danneggiati, la S.A. consultava il gestore della piattaforma informatica al fine di verificare se il file fosse stato danneggiato al momento del download oppure fosse stato caricato un file corrotto.
Ai fini di tale verifica, che prevedeva l’analisi del codice identificativo univoco del file, occorreva che il concorrente inviasse nuovamente il file originario ma l’o.e. comunicava di essere impossibilitato tecnicamente ad inviare il medesimo file originariamente caricato sulla piattaforma ed inviava un file nuovo con firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte.
La società fornitrice della piattaforma constatava quindi che il file inviato non corrispondeva al file originariamente caricato sulla piattaforma, e che la data di apposizione della firma digitale non corrispondeva a quella originaria.
Ciò premesso, la S.A. ammetteva la costituenda ATI al prosieguo della procedura a condizione di utilizzare, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, esclusivamente le relazioni leggibili giunte entro i termini.
La S.A. riteneva di aver agito correttamente, anche in considerazione dell’impossibilità di utilizzare il rimedio del soccorso istruttorio in relazione all’offerta tecnica.
Con l’istanza di parere l’istante chiedeva all’Autorità di pronunciarsi sulla possibilità che l’intera propria documentazione venisse ammessa in gara, in considerazione della certezza della provenienza dell’offerta e del fatto che, non essendo ancora note le offerte degli altri concorrenti, egli non avrebbe avuto alcuna possibilità di avvantaggiarsi nei loro confronti.
A supporto della propria richiesta egli produceva apposita perizia tecnica, per dimostrare che il file originariamente caricato sulla piattaforma e il file trasmesso successivamente erano identici, e che l’offerta trasmessa successivamente aveva il medesimo contenuto di quello prodotto prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Le valutazioni svolte dall’ ANAC
La questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità riguardava l’applicazione del principio, spesso ribadito dalla giurisprudenza in tema di procedure telematiche, dell’equa ripartizione tra la stazione appaltante e il concorrente del rischio tecnologico che connota il funzionamento dei sistemi operativi utilizzati per il caricamento e la trasmissione dei dati sulla piattaforma informatica.
Tale principio comporta che ricadono sulla stazione appaltante i rischi collegati al malfunzionamento o all’inadeguatezza del sistema informatico utilizzato, mentre ricadono sul concorrente tutti gli altri rischi che attengono alla tempestività ed alla completezza della trasmissione, inclusi quelli dovuti a temporanei sovraccarichi della rete, i quali possono essere neutralizzati o abbattuti con il rispetto delle regole di ordinaria diligenza e perizia.
Ulteriore principio tipico delle gare telematiche si traduce nell’onere per il concorrente di caricare tempestivamente ed integralmente l’offerta sulla piattaforma informatica, a prescindere dalla natura – essenziale od accessoria – della documentazione non caricata.
Infatti, “nelle gare pubbliche gestite in forma telematica è necessario adempiere con scrupolo e diligenza alle previsioni del bando e alle norme tecniche – in sede di utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, sì che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità” (TAR Lazio, 17 febbraio 2022, n. 1932).
È stato quindi rilevato che “A fronte della possibilità per le imprese di avvalersi di sistemi informatici, sussiste l’esigibilità, per dette imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. III, n. 3329/2014, richiamata nel Parere Anac n. 322 del 21 aprile 2021).
Nel caso di specie, da quanto esposto dalle parti, non risultavano essersi verificati malfunzionamenti della piattaforma informatica in uso.
La S.A. si preoccupava di accertare se il file avesse subito il danneggiamento al momento del download, caso in cui nessuna responsabilità avrebbe potuto imputarsi all’o.e., oppure se fosse stato caricato un documento già danneggiato.
La perizia tecnica di parte evidenziava che il danneggiamento del file si era verificato al momento del trasferimento del file verso il server, e l’o.e. riscontrava l’impossibilità tecnica di procedere a un nuovo invio del medesimo file.
Alla luce di tutto quanto sopra considerato, non essendosi riscontrati malfunzionamenti del sistema, la responsabilità della mancata trasmissione del file originario ricadeva sull’operatore economico.
La necessità di rispettare i termini per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consentiva infatti di poter ammettere l’invio di un nuovo file oltre tali termini.