In modo molto originale, in una pronuncia del TAR si afferma che l’esclusione dalla gara d’appalto, in certe condizioni, può essere disposta anche dalla commissione tecnica.
La pronuncia, come si diceva, riveste sicuramente particolare interesse se si considera il fatto che, come noto, il codice dei contratti stabilisce che la competenza all’esclusione degli operatori economici spetti al RUP, il quale, peraltro, in disparte, qualora non sia dirigente, deve necessariamente disporre di una delega.
Invece, nella sentenza che ci accingiamo ad esaminare, si afferma che l’esclusione può essere disposta anche dalla commissione qualora si tratti di un effetto escludente derivante direttamente dalla mancata presentazione, da parte del concorrente, di un documento espressamente richiesto a pena di esclusione dal Disciplinare di gara. L’esclusione, pertanto, in questo caso, non costituirebbe l’esito di un giudizio discrezionale, bensì una conseguenza automatica e vincolata dell’inadempimento dell’operatore.
In secondo luogo, nel caso specifico, secondo i giudici, la legittimità derivava anche dal fatto che la comunicazione dell’esclusione era stata effettuata da soggetto legittimato, vale a dire la Dirigente dell’Area, figura dotata di poteri esterni ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, nonché dalla Responsabile della fase di gara, formalmente nominata con apposito decreto.
Date le circostanze, secondo i giudici non si ravvisava, quindi, alcuna violazione del principio di competenza o dei ruoli procedimentali definiti dal Codice dei contratti pubblici.
Vanno subito annotate due osservazioni critiche alla sentenza esaminata nelle righe a seguire.
Innanzitutto, il riferimento al Responsabile di fase, non potrebbe che ritenersi giuridicamente inappropriato se si considera che il decreto correttivo ha definitivamente chiarito che costui riveste una funzione ausiliaria di tipo istruttorio priva di ogni potere a rilevanza esterna. In ogni caso, anche prima del correttivo, sia pure con pronunce altalenanti, si dubitava fortemente che il descritto ruolo del R.F. potesse spingersi sino a ricomprendere l’adozione di atti di rilevanza esterna.
Sotto altro profilo si evidenzia subito che, alla fine, nel caso in esame, il vero e proprio provvedimento di esclusione (sotto forma di comunicazione) era stato adottato, di fatto, dal dirigente del settore, cioè dal soggetto dotato di poteri aventi rilevanza esterna.
La sentenza in questione è del T.A.R. della Campania, Napoli, sez. V, n. 5288/2025.
Il caso specifico
Una Stazione appaltante aveva indetto una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di portierato, custodia e guardiania.
La Commissione incaricata dell’esame delle offerte tecniche, riscontrata la mancata allegazione del “Progetto di assorbimento del personale” da pate di una ditta concorrente, aveva disposto l’ammissione con riserva dell’operatore economico, subordinando il prosieguo alla trasmissione del suddetto documento.
In attuazione di tale decisione, è stata attivata la procedura di soccorso istruttorio.
Decorso inutilmente il termine, la Commissione di gara aveva disposto l’esclusione della concorrente dalla procedura, facendo espresso riferimento alla previsione del disciplinare di gara equiparante la mancata presentazione del progetto richiesto alla mancata accettazione della clausola sociale, con conseguente automatica esclusione.
Seguiva il ricorso della concorrente.
La Società ricorrente aveva impugnato il provvedimento di esclusione, unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, deducendo una pluralità di motivi di illegittimità.
Tra questi figurava l’incompetenza dell’organo adottante il provvedimento espulsivo, per evidente violazione dell’art. 15 d.lgs. 36/2023 e dell’allegato I.2, art. 7, al codice dei contrati. In particolare, la Società deduceva, quale profilo di illegittimità, che l’atto di esclusione fosse stato adottato da un organo privo della relativa competenza, vale a dire la Commissione di gara, anziché dal Responsabile Unico del Progetto (RUP), come previsto dall’art. 15, co. 5, del d.lgs. 36/2023, in combinato disposto con l’art. 7 dell’allegato I.2.
Secondo la disciplina recata dal codice dei contratti la Commissione, è legittimata a valutare le offerte, ma non a disporre autonomamente l’esclusione di un concorrente, potendo al più formulare una proposta al RUP, unico soggetto titolare di tale potere.
La decisione dei giudici
La censura non è stata condivisa.
Al riguardo, il Collegio ha evidenziato che la Commissione di gara aveva agito nell’ambito delle attribuzioni ad essa conferite dalla lex specialis, che assegnava all’Ufficio Gare e Contratti — e dunque alla struttura cui afferiva la Commissione — gli adempimenti relativi alla verifica della documentazione tecnica, nonché l’adozione dei conseguenti provvedimenti ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), del Codice.
I giudici hanno evidenziato che corrisponde al vero che già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice – recante l’espressa previsione di cui all’art. 7, lettera d), dell’allegato I. 2 sulla spettanza in capo al RUP del potere di escludere i concorrenti – il provvedimento di esclusione dalla gara fosse ritenuto di pertinenza del RUP, e comunque della stazione appaltante e non già della Commissione giudicatrice.
Tale scelta è il precipitato della divisione dei ruoli tra i due organi, particolarmente netta in caso di procedura da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre in caso di prezzo più basso, in assenza di spendita di potere valutativo, il RUP può procedere anche alla valutazione delle offerte.
Pertanto, si pone, da un lato la Commissione giudicatrice, organo straordinario della stazione appaltante composto da soggetti con specifiche esperienze nel settore dell’appalto da aggiudicare e titolare del potere valutativo tecnico-discrezionale nei confronti delle offerte (con l’esclusione della verifica di anomalia, riservata al RUP, salvo specifica richiesta di supporto rivolta da quest’ultimo) dall’altro lato il RUP, dipendente della stazione appaltante titolare di una competenza generale/residuale rispetto a quanto non espressamente riservato ad altri, tra cui, in particolare, la verifica della documentazione amministrativa, ovvero la fase da cui, in genere, discende la maggior parte delle esclusioni.
Tale regola non risultava tuttavia pertinente nel caso di specie giacché la Commissione non aveva escluso la concorrente in ragione della mancanza di un requisito di ordine generale ovvero di capacità tecnica, e in realtà non vera neppure emesso un provvedimento di esclusione vero e proprio nel senso di reazione espulsiva conseguente al mancato rispetto di una norma o di una regola fissata nel disciplinare: l’organo tecnico si era limitato a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa al progetto di riassorbimento del personale nonostante l’espletato soccorso istruttorio, e quindi non aveva potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva.
Era evidente, infatti, che per procedere alla valutazione dell’offerta economica era necessario che un’offerta fosse validamente presentata: in mancanza di tale presupposto fattuale la non ammissione si poneva come inevitabile conseguenza logica, senza alcun margine valutativo sul punto.
A conferma della correttezza di un tale modus procedendi, ed in coerenza con l’analoga previsione delle Linee Guida Anac n. 5 del 2016, paragrafo 1.1. lettera 8), anche il disciplinare di gara specificava che “In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione provvede a comunicare, tempestivamente all’Ufficio Gare e Contratti per Forniture e Servizi in House e Sopra Soglia Comunitaria le eventuali esclusioni da disporre per: – mancata separazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nell’offerta tecnica; – presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative; – presentazione di offerte inammissibili, ai sensi dell’art. 70, co. 4 del Codice.”.
In ragione di ciò era stata disposta la non ammissione della ricorrente al proseguo della procedura, poiché la Commissione, riscontrata l’assenza del summenzionato progetto, non aveva potuto procedere all’esame dell’offerta.
In tal senso, la nota di esclusione recava la sottoscrizione della Dirigente dell’Area Attività Contrattuali, nonché della Responsabile della fase di affidamento, regolarmente nominata con decreto dirigenziale. L’intervento di soggetti apicali e legittimati — oltre ad essere coerente con le previsioni regolamentari della Stazione appaltante — assicurava la piena validità dell’atto.
Tale conclusione, ad avviso del Collegio, non trovava ostacolo nella circostanza, rilevata da parte ricorrente, che l’art. 7 dell’allegato I.2 al codice, nell’elencare i compiti del RUP per la fase dell’affidamento, menziona, alla lett. d), le esclusioni dalle gare.
Secondo i giudici, al riguardo, occorreva infatti osservare che la predetta disposizione, da un lato, non prevede espressamente che il suddetto compito non possa essere assolto dal responsabile per la fase di affidamento, qualora, come nella specie, nominato dalla stazione appaltante, e dall’altro, deve essere letta in relazione all’art. 15 di cui costituisce attuazione ed esecuzione, il cui comma 4 prevede che, in caso di nomina dei responsabili per le varie fasi, “Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP”.
Secondo il Collegio non poteva ritenersi che la Commissione avesse agito al di fuori dei propri poteri dato che la valutazione della completezza dell’offerta tecnica e della mancanza del documento richiesto (il progetto di assorbimento) rientra nel perimetro delle competenze strettamente tecniche attribuite alla Commissione stessa.
Alla luce delle superiori osservazioni, in definitiva, la doglianza si palesava priva di fondamento, poiché:
– in primo luogo, la Commissione di gara non aveva esercitato un potere autoritativo in senso proprio, bensì aveva dato atto di un effetto escludente derivante dalla mancata presentazione, da parte del concorrente, di un documento espressamente richiesto a pena di esclusione dal Disciplinare di gara. L’esclusione, pertanto, non costituiva l’esito di un giudizio discrezionale, bensì una conseguenza automatica e vincolata dell’inadempimento dell’operatore;
– in secondo luogo, la comunicazione dell’esclusione era stata effettuata da soggetto legittimato, vale a dire la Dirigente dell’Area Attività Contrattuali, figura dotata di poteri esterni ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, nonché dalla Responsabile della fase di gara, formalmente nominata con apposito decreto. Non si ravvisa, quindi, alcuna violazione del principio di competenza o dei ruoli procedimentali definiti dal Codice dei contratti pubblici.
Conclusioni
Andava, inoltre richiamato il principio secondo cui non ogni attività ricognitiva di una causa di esclusione deve necessariamente culminare in un atto espresso del RUP, qualora l’esclusione discenda direttamente da una clausola della lex specialis e sia formalizzata da un dirigente legittimato a firmare gli atti del procedimento.
L’art. 7 dell’allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023, peraltro, chiarisce che il RUP può svolgere tutte le attività non valutative, mentre la Commissione conserva piena competenza in ordine ai profili tecnico-discrezionali dell’offerta. In tale quadro, la funzione della Commissione non era stata travalicata, ma esercitata legittimamente nell’ambito del proprio ruolo.