Il TAR Friuli, sentenza 27/03/2026, n. 93, ha sostenuto che deve ritenersi contra legem pretendere la comprova della disponibilità di un magazzino, mediante esibizione di un contratto di locazione, acquisto o comodato, in sede di selezione dell’operatore economico.
Il caso esaminato
La questione esaminata dai giudici riguardava una stazione appaltante la quale aveva avviato una procedura aperta finalizzata all’affidamento della fornitura di materiale elettrico.
Il disciplinare di gara stabiliva, quale requisito per l’esecuzione del contratto, l’obbligo per l’operatore economico di dimostrare di disporre, oppure di impegnarsi a dotarsi, per l’intera durata contrattuale, di un magazzino provisto di servizio di vendita al banco.
Il capitolato prevedeva inoltre che tale struttura dovesse essere situata entro una distanza stradale massima di 50 km dalla sede della stazione appaltante e che il concorrente fosse tenuto a provarne la disponibilità mediante titolo di proprietà, contratto di locazione o comodato.
La parte ricorrente aveva sostenuto che, qualora si interpretasse come vincolante la previsione del disciplinare che imponeva, a pena di esclusione, la presentazione di un contratto preliminare e la piena titolarità del magazzino — escludendo dunque altre forme contrattuali idonee a garantire la disponibilità richiesta dal capitolato — tale clausola avrebbe dovuto considerarsi illegittima.
Secondo la ricorrente, infatti, tale previsione avrebbe di fatto trasformato un requisito relativo alla fase esecutiva in un requisito di partecipazione, in contrasto con quanto previsto dagli artt. 10 e 113 del D.Lgs. 36/2023, introducendo una causa di esclusione non prevista dalla normativa.
Inoltre, la limitazione delle modalità di disponibilità del magazzino alle sole ipotesi di locazione, comodato o acquisto avrebbe configurato un requisito eccessivamente restrittivo e non proporzionato, in violazione dei principi di massima partecipazione e del risultato.
Da ciò sarebbe derivata, sempre secondo la ricorrente, l’illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto fondato sull’applicazione di una clausola del disciplinare ritenuta viziata.
La giurisprudenza formatasi sul tema
Secondo la giurisprudenza, i requisiti di esecuzione devono essere stabiliti nella lex specialis e, pur potendo riguardare aspetti concreti dell’esecuzione del contratto, non possono essere imposti in modo tale da gravare eccessivamente sui concorrenti già in fase di gara.
La giurisprudenza, anche europea, ammette, infatti, che alcune capacità operative possano essere verificate anticipatamente, ma sottolinea che obbligare gli operatori a soddisfare tutte le condizioni fin dall’offerta rischia di limitare la concorrenza e violare i principi di proporzionalità e trasparenza.
Nel caso specifico, i giudici avevano ritenuto sproporzionata la previsione del disciplinare, che imponeva modalità rigide per dimostrare la disponibilità di un magazzino (solo tramite acquisto, locazione o comodato).
Tale scelta era stata considerata irragionevolmente restrittiva, perché escludeva altre soluzioni contrattuali idonee a garantire lo stesso risultato e quindi limitava l’accesso alla gara.
Inoltre, era stata censurata l’imposizione, già in fase di partecipazione, di un vincolo giuridico preliminare con terzi, ritenuto un aggravio inutile e rischioso per i concorrenti, che si troverebbero a sostenere obblighi economici anche senza certezza di aggiudicazione.
Secondo i giudici, l’interesse della stazione appaltante poteva essere tutelato con modalità più flessibili, come la semplice dimostrazione di una disponibilità giuridicamente rilevante del magazzino.
Infine, viene escluso che tali obblighi anticipati siano necessari per evitare offerte poco serie, poiché i controlli possono essere effettuati anche dopo l’aggiudicazione, con eventuali sanzioni o risoluzione del contratto in caso di inadempimento.
La decisione conclusiva
Secondo i giudici, risulta, quindi, eccessivo pretendere che il concorrente assuma già in fase di offerta un impegno vincolante tramite un contratto preliminare, il quale potrebbe dover essere eseguito anche nel caso in cui non si arrivi all’aggiudicazione.
In sostanza, il disciplinare richiedeva la costituzione anticipata di un vero e proprio vincolo contrattuale prima ancora che fosse individuato il soggetto aggiudicatario, esponendo così il concorrente a obbligazioni potenzialmente dannose.
Il Collegio non aveva, inoltre, ritenuto convincente la tesi dell’Amministrazione, secondo cui il contratto preliminare non rappresenterebbe un onere particolarmente gravoso e potrebbe essere subordinato alla condizione dell’aggiudicazione.
Al contrario, la stipula di un contratto preliminare può comportare costi e impegni rilevanti — anche perché, nella prassi, è spesso accompagnata dal versamento di un anticipo — soprattutto quando si tratta di accordi condizionati in cui un soggetto terzo, estraneo alla procedura, si impegna a trasferire al concorrente la disponibilità di un immobile in un momento e con modalità non certe, rinunciando nel frattempo a destinarlo ad altri utilizzi.
In questa prospettiva, la clausola del disciplinare risultava non solo ingiustificatamente limitativa della concorrenza, ma anche idonea a imporre un vincolo giuridico anticipato e potenzialmente pregiudizievole per i partecipanti, in violazione dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione.
Di conseguenza, è stata dichiarata nulla la clausola espulsiva del disciplinare nella parte in cui imponeva al concorrente di allegare il contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato a pena di esclusione, nonché nella parte in cui obbligava l’aggiudicatario a presentare il relativo contratto definitivo riferito al magazzino indicato in sede di offerta.