Il RUP è tenuto ad accettare la documentazione non solo nel caso in cui sia stata sottoscritta digitalmente, ma anche nel caso in cui sia stata sottoscritta con modalità autografa, purchè accompagnata da fotocopia del documento di identità del sottoscrittore.
Lo ha rammentato il Consiglio di Stato nella sentenza 5 giugno 2025, n. 4877, evidenziando che tale affermazione trova la sua base giuridica nell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale (disposizione spesso dimenticata).
Il caso affrontato
In una gara d’appalto riguardante lavori stradali, la seconda classificata contestava gli esiti della procedura, evidenziando che nel raggruppamento aggiudicatario, solo la mandataria aveva firmato digitalmente l’offerta, come prescritto dalla legge di gara, mentre le mandanti si erano limitate ad apporre la sottoscrizione in modalità autografa, accompagnando la sottoscrizione dalla fotocopia della carta di identità del firmatario.
Il giudice di prima istanza rigettava il ricorso in quanto, pur mancando la firma digitale delle due mandanti, queste ultime avevano comunque provveduto a firmare la suddetta offerta economica in via analogica (sottoscrizione dell’offerta economica e copia del documento di identità scansionati in formato PDF e trasmessi in via telematica agli atti di gara). Seguiva il ricorso in appello della seconda classificata.
La firma analogica e l’eterointegrazione della legge di gara
I giudici hanno affermato che la modalità di sottoscrizione analogica, sebbene, nel caso specifico, non espressamente prevista dalla legge di gara, comunque va considerata equipollente alla firma digitale ai sensi dell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale (decreto legislativo n. 82 del 2005), disposizione primaria questa che dunque ben può efficacemente eterointegrare – senza disapplicazione alcuna – la suddetta disposizione secondaria di gara.
In proposito è infatti utile rammentare che, per giurisprudenza costante:
– “l’istituto della eterointegrazione “ha come necessario presupposto la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903)” [Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2023, n. 9078; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935];
– “di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553). Ciò a maggior ragione, considerando che in tale caso si tratterebbe di una esclusione dalla gara per una lacuna formale indotta dalla stessa Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara, con conseguente restringimento della concorrenza” (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699; Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553).
Pertanto, in estrema sintesi:
a) l’eterointegrazione normativa della legge di gara scatta in presenza di lacune relative ad elementi ritenuti obbligatori dall’ordinamento;
b) deve trattarsi di situazioni eccezionali che, in ogni caso, non comportino eccessive restrizioni al principio di “massima concorrenza”;
Le dichiarazioni rese ai sensi del DPR n. 445 del 2000
I giudici hanno rammentato che l’art. 38, comma 2, del DPR n. 445 del 2000 prevede che:
“Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Dal canto suo l’art. 65 del codice amministrazione digitale prevede, in estrema sintesi e per quanto di specifico interesse, che:
“Le istanze … presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni” (e tra questa anche le domande di partecipazione alle gare pubbliche) “sono valide …
a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all’articolo 20” (dunque mediante firma digitale)
“…. c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità” (dunque anche in formato analogico, a differenza da quanto affermato dalla difesa di parte appellante, ove si lascia intendere che il richiamato art. 65 preveda unicamente o comunque in via preferenziale la firma digitale quale modalità di sottoscrizione delle istanze per mano dei privati).
Trattasi pertanto di forme di sottoscrizione (digitale e analogico) non solo alternativamente valide o comunque pienamente equipollenti ma anche obbligatoriamente acquisibili dalla PA nel senso che quest’ultima è tenuta ad accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati).
Né d’altra parte l’art. 19 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Principi e diritti digitali) risulta avere apportato deroghe particolari al sistema sopra descritto circa le modalità di sottoscrizione delle istanze rivolte alla PA.
Conclusioni
In conclusione, secondo i giudici, ci si trova al cospetto di “elementi obbligatori per l’ordinamento” (accettazione in via alternativa di firma digitale oppure analogica) come tali idonei ad eterointegrare la legge di gara nelle ipotesi in cui, proprio come nel caso di specie, fosse unicamente prevista la firma digitale;
I giudici hanno aggiunto, infine, che non si trattava nel caso di specie di introdurre ab externo, ossia per eterointegrazione normativa, una causa di esclusione con sostanziali effetti di restringimento della concorrenza ma, al contrario, di autorizzare ulteriori modalità di partecipazione in grado di garantire la “massima concorrenza” ossia la più ampia partecipazione, altresì, di taluni operatori economici che, seppur non ancora dotati di talune strumentazioni di carattere informatico (firma digitale), sono comunque in grado di portare a termine commesse pubbliche di un certo rilievo in termini di positivo rapporto tra qualità e prezzo, il tutto con notevoli e innegabili vantaggi per la collettività nel suo complesso;
Una simile conclusione, secondo il Collegio, si rivela peraltro pienamente conforme con il principio di risultato di cui all’art. 1 del decreto legislativo n. 36 del 2023 in quanto diretta ad assicurare il miglior equilibrio possibile tra “principio di concorrenza” e “principio di legalità” di cui al comma 1 della stessa disposizione codicistica (principio che trova radicamento nella citata norma di cui all’art. 65 CAD il quale consente, come appena visto, la sottoscrizione delle istanze dei privati in forma non solo digitale ma anche analogica, proprio come nel caso di specie).
Quanto evidenziato anche nell’ottica per cui il processo di digitalizzazione deve essere un mezzo per accelerare e non restringere la partecipazione alle gare mediante la costruzione di “percorsi ad ostacoli” che rischierebbero, per tale via, di comprimere fondamentali principi di massima concorrenza funzionali, come tali, ad ampliare il più possibile la platea degli aspiranti e dunque a garantire il miglior rapporto raggiungibile tra prezzo e qualità della prestazione resa.