Nel parere 56/2026 (in merito ai contratti ibridi appalto-concessioni ed al regime da applicare), a proposito della disciplina degli affidamenti sotto la soglia di rilievo comunitari, l’Anac, richiamando giurisprudenza amministrativa, evidenzia che nel caso degli appalti, a differenza delle concessioni, il codice introduce sistemi di individuazione del contraente non garantisti.
Ecco il passaggio: “La disposizione di cui all’art. 187 citato, infatti, «risponde, da un lato, alle stesse finalità di flessibilità e semplificazione cui è ispirato l’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (peraltro ulteriormente ribadite dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza); dall’altro sembra valorizzare in maniera più spiccatamente garantista le esigenze pro-concorrenziali, intendendo coinvolgere il maggior numero possibile degli operatori economici (dieci), anche con evidenti asimmetrie rispetto a quanto previsto dall’art. 50 (…)» (TAR Emilia-Romagna, n. 155/2024)”.
Nei mesi immediatamente successivi all’entrata in vigore del d.lgs 36/2023 infuriò una sterile polemica interpretativa sull’estensione estrema dell’affidamento diretto, tra chi evidenziava che si trattava di un passaggio molto rischioso per la tenuta dei conti e la regolarità operativa e chi evidenziava gli elementi di semplificazione connessi.
Non c’è alcun dubbio, come ricorda l’Anac, che il Legislatore del codice dei contratti abbia consapevolmente esteso l’affidamento diretto nel sotto soglia, rendendolo un sistema di individuazione del contraente legalmente definito e inteso come modalità ordinaria, tanto che non occorre più alcuna motivazione per utilizzarlo.
Altrettanto indubbio è, però, che la perfettamente legittima utilizzazione dell’affidamento diretto, se da un lato può semplificare l’operato della PA (il che non è sempre vero e certamente non lo è quando si mistificano come affidamento diretto vere e proprie procedure selettive e competitive, con la riserva mentale di affidare poi arbitrariamente indipendentemente dall’esito della competizione), comporta certamente una compromissione della concorrenza.
L’affidamento diretto, come sottolinea l’Anac, è e rimane un sistema di individuazione del contraente non garantista e in antitesi intrinseca con i principi di apertura ai mercati e della concorrenza.
E’ esattamente per questo mancato garantismo lesivo della concorrenza che si è introdotto il principio della rotazione, volto a rimediare alla mancata sollecitazione del mercato, introducendo meccanismi che forzano le PA a coinvolgere in affidamenti diretti sotto soglia ricorrenti sempre diversi operatori economici.
Sono, invece, garantisti e maggiormente aperti alla concorrenza gli affidamenti sotto soglia delle concessioni, per i quali ai sensi dell’articolo 187, comma 1, del codice si procede “mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Sfugge oggettivamente la ragione per la quale si siano previsti due sistemi di individuazione del contraente differenti tra appalto e concessioni nel sottosoglia. Razionalità, logica, semplicità, saggezza, avrebbero consigliato di compiere una scelta univoca per entrambe le tipologie.
Invece, il codice dei contratti ancora una volta si è rivelato irrazionale, lacunoso e mal congegnato e, così, prevede discipline operative differenti nel sottosoglia tra appalti e concessioni, che favoriscono caos o interpretazioni speculative, finalizzate il più possibile ad aggirare le regole della concessione nel caso degli appalti ibridi, per provare ad applicare la scorciatoia dell’affidamento diretto.
Un tentativo sorretto dalla solita abitudine di leggere ed applicare le norme in modo non coordinato col sistema. Le amministrazioni sono solite guardare a norme isolate dal contesto. Così, l’articolo 180, comma 3, del codice (scritto in modo comunque tale da trarre in inganno), ai sensi del quale “I contratti misti che contengono elementi della concessione ed elementi dell’appalto pubblico sono aggiudicati in conformità alla disciplina degli appalti” viene interpretato come se desse sempre prevalenza alla disciplina dell’appalto, a prescindere da regole che fissino rapporti tra appalto e concessione volte a stabilire come determinare la prevalenza di un tipo o dell’altro; regole che, come sempre, debbono obbedire al peso economico.
L’Anac ricorda che l’articolo 180, comma 3, non può essere preso in considerazione in modo isolato, visto che non esaurisce la materia, ma va coordinato con l’articolo 14, comma 21: “I contratti misti che contengono elementi sia di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori ordinari sia di concessioni sono aggiudicati in conformità alle disposizioni del codice che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purché l’importo stimato della parte del contratto che costituisce un appalto, calcolato secondo il presente articolo, sia pari o superiore alla soglia pertinente”.
Ottimo. Ma, era così difficile richiamare nell’articolo 190, comma 3, l’articolo 14, comma 21? Era così difficile prevedere una disciplina univoca per affidamenti sotto soglia di appalti e concessioni?