I pareri sull’ovvio: gli incentivi per funzioni tecniche spettano anche nel caso di affidamenti diretti

Il parere del Mit 2190/2023 relativo agli incentivi per le funzioni tecniche è certamente un utile spunto di riflessione, con il quale o senza il quale il mondo rimane tale e quale (parafrasando il celebre aforisma sulla filosofia).

Infatti, a ben vedere, nulla aggiunge e nulla toglie a quanto già stabilito con chiarezza, se non estrema quanto meno evidente, dall’articolo 45 del d.lgs 36/2023.

Un primo elemento affrontato dal Mit è la risposta al quesito che riscontra, nella parte in cui ivi si afferma l’idea che, ai fini dell’erogazione dell’incentivo “non si debba distinguere tra affidamento diretto puro sic et simpliciter ed affidamento diretto a seguito di un’informale acquisizione di preventivi poiché, entrambe le modalità, parrebbero incentivabili”.

La risposta del parere è molto secca: “si concorda con quanto da voi ricostruito in merito agli affidamenti diretti, considerato che rientrano nell’art. 45 e che risulta possibile prevedere anche in questo caso gli oneri relativi alle attività tecniche”.

Ma, le vere domande sono:

1. per quale ragione si chiede l’ovvio?
2. Qual è la competenza del Mit ad esprimersi sul tema?

In quanto al primo quesito, non si può che constatare il sempiterno bisogno delle amministrazioni di avere la “rassicurazione”. Un’amministrazione che da oltre 100 anni vive di “circolare esplicativa” non riesce ad acquisire quell’autonomia operativa ed interpretativa che sarebbe da sola sufficiente a leggere le norme, per quanto intricate esse possano essere, ed intendere i precetti ivi disposti.

In particolare, si nota l’incapacità di cogliere il diritto nella sua evoluzione. Se l’articolo 113 del d.lgs 50/2016 condizionava gli incentivi tecnici agli importi “a base di gara”, poteva legittimarsi la tesi, in effetti seguita dalla Corte dei conti, secondo la quale senza una procedura selettiva e competitiva essi non potessero essere attribuiti.

Cosa dispone l’articolo 45 del nuovo d.lgs 36/2023 in proposito? Elimina, nel comma 2, primo periodo, proprio il riferimento alla “base di gara”: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento”.

Tanto basta per dover necessariamente concludere un’inversione di rotta rispetto al precedente regime normativo: ove quello poteva leggersi come ostativo ad incentivare gli affidamenti diretti, questo, invece, elimina la causa ostativa, cioè la base di gara. La conclusione unica necessaria è l’incentivabilità delle funzioni tecniche anche nel caso di affidamenti diretti. Ma, non perché lo affermi il Mit: è la legge a disporlo con sufficiente chiarezza.

Certo, resta un solo aspetto controverso: l’articolo 45, comma 2, parla di “procedure” di affidamento. Ma, l’affidamento diretto non è menzionato tra le procedure, per tali dovendo intendersi quelle descritte dall’allegato I.3 al codice, col quale si fissano i termini di durata massima.

L’affidamento diretto non è una “procedura” ai sensi del codice dei contratti, pur restando evidentemente un procedimento amministrativo a tutti gli effetti. Allora: poiché il codice distingue tra “procedure” menzionate nell’allegato I.3 ed affidamento diretto, non compreso in tale allegato, si potrebbe concludere per la non spettanza dell’incentivo tecnico?

Alla luce di una lettura attenta all’evoluzione della disciplina normativa, come descritta sopra, la risposta è negativa. Ma, vi sono anche elementi oggettivi che portano a concludere per la possibilità di incentivare i tecnici anche nel caso degli affidamenti diretti. Infatti, a ben vedere:

1. l’articolo 45, comma 2, primo periodo, si riferisce a “procedure di affidamento”;
2. l’allegato I.3 è rubricato “Termini delle procedure di appalto e di concessione (Art. 17, comma 3, del Codice)” e all’articolo 1, parla di “gare di appalto e di concessione”.

Risulta, però, chiaro che le “gare” sono una specie del genere “affidamento”: sono il mezzo mediante il quale si individua il contraente attraverso un sistema selettivo e competitivo; l’affidamento diretto è pur sempre una procedura “di affidamento” per quanto non consista in una “procedura di selezione”. Troviamo tale ultima espressione nel comma 3, primo periodo, dell’articolo 45 del codice: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3”.

Dunque, a ben vedere si possono distinguere:

1. le procedure di selezione, tra le quali rientrano anche le procedure negoziate senza bando sotto soglia;
2. gli affidamenti diretti, che sono procedure ultra semplificate perché manca la selezione.

L’articolo 45, comma 3, in combinazione con la normativa indicata sopra, quindi, induce a concludere per la chiara ricomprensione degli affidamenti diretti tra le fattispecie oggetto degli incentivi tecnici.

La seconda domanda posta riguarda la legittimazione del Mit ad esprimersi su questi temi. Oggettivamente, il Mit avrebbe fatto meglio ad astenersi dal rispondere o, quanto meno, ottenere il concerto della Funzione Pubblica. Infatti, la questione, pur investendo indirettamente la materia degli appalti, concerne il trattamento del rapporto di lavoro e anche la finanza pubblica: tanto è vero che la magistratura contabile si è appunto espressa in passato sul tema.

La risposta al quesito, dunque, oltre ad essere poco utile in quanto ovvia, si rivela anche poco opportuna, poiché straripa in un ambito di competenza non proprio del soggetto che risponde.

Più interessante, invece, è la risposta del Mit alla seconda domanda posta, riguardante l’eventuale sussistenza di un obbligo delle stazioni appaltanti di “individuare una soglia d’importo al di sotto della quale, gli affidamenti diretti, non debbano essere oggetto d’incentivo”.

Anche in questo caso, il Mit non pare disponga di alcuna competenza ad esprimersi: infatti, la possibilità di prevedere soglie al di sotto delle quali l’incentivo si consideri non spettante è esattamente uno tra i possibili criteri da stabilire ai fini dell’incentivazione nella sede propria: la contrattazione decentrata.

Secondo il Mit non è obbligatorio fissare soglie: gli incentivo, spiega il parere, possono essere disciplinati “senza distinzioni di ulteriori segmenti di importo”.

Anche in questo caso, il parere afferma l’ovvio. Se vi fossero segmenti di importo, essi sarebbero fissati dalla legge, il che non è.

In ogni caso, se da un lato non sono previste obbligatoriamente soglie, dall’altro esse possono certamente essere introdotte dalle stazioni appaltanti appunto in sede di definizione dei criteri di erogazione degli incentivi, attraverso la contrattazione decentrata.

E le amministrazioni farebbero anche bene a specificare con chiarezza quali attività risultino realmente incentivabili nel caso degli affidamenti diretti, alla luce di quelle elencate dall’allegato 1-10:

– programmazione della spesa per investimenti;

– responsabile unico del progetto;

– collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento)

– redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;

– redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;

– redazione del progetto esecutivo;

– coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;

– verifica del progetto ai fini della sua validazione;

– predisposizione dei documenti di gara;

– direzione dei lavori;

– ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);

– coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;

– direzione dell’esecuzione;

– collaboratori del direttore dell’esecuzione

– coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;

– collaudo tecnico-amministrativo;

– regolare esecuzione;

– verifica di conformità;

– collaudo statico (ove necessario)

In grassetto sono indicate alcune attività che nel caso degli affidamenti diretti nella prassi generalmente non vengono effettuate: spesso nemmeno la progettazione esecutiva, visto che – erroneamente – si ritiene di doversi limitare ad una sommaria descrizione, lasciando alle imprese la precisazione dell’oggetto mediante la trasmissione dei preventivi. Laddove tali attività non fossero espletate è chiaro che non potrebbero essere remunerate. In ogni caso, la “predisposizione dei documenti di gara” non pare incentivabile, mancando la gara.

Una terza domanda, infine, andrebbe posta. Gli affidamenti diretti costituiscono quasi l’85% degli affidamenti totali, secondo le informazioni raccolte dall’Anac. Fino al d.lgs 50/2016 non erano incentivati. Ma, col d.lgs 36/2023 adesso l’incentivazione è possibile. Ebbene: qualcuno ha fatto anche solo una stima dei maggiori oneri a carico della finanza pubblica?