Da sempre più tempo si invoca il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo come principio che obbligherebbe le pubbliche amministrazioni a scegliere, tra più possibili schemi, quello più semplice e più spedito.
E’ in particolare l’ambito degli appalti pubblici la sede nella quale il divieto di aggravamento trova particolare attenzione allo scopo di dimostrare che sotto le soglie dei 150.000 per lavori e 140.000 per forniture o servizi, sarebbe comunque necessario sempre avvalersi dell’affidamento diretto, perché utilizzare le procedure ordinarie o le procedure negoziate semplificate consisterebbe in un “aggravamento” procedurale.
Si tratta di una visione fallace. Il principio di divieto di aggravamento è posto dall’articolo 1, comma 2, della legge 241/1990: “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”.
Il principio, a differenza di quanto sostenuto da molti, non prevede affatto che confrontando tra essi più possibili schemi procedurali attinenti ad un medesimo ambito occorra scegliere quello più semplice, o comunque con meno passaggi e caratterizzato da termini più brevi.
Se così fosse, se cioè, la semplificazione ed il divieto di aggravamento obbligassero le amministrazioni ad avvalersi sempre e solo degli iter meno fitti e più veloci, alcune disposizioni dello stesso codice dei contratti e persino della legge 241/1990 risulterebbero inspiegabili.
Per quanto riguarda il d.lgs 36/2023, risulterebbe del tutto incoerente l’allegato I.3. Esso, infatti, nel sopra soglia contiene termini e passaggi procedurali molto diversi tra loro, a seconda del criterio di gara (offerta economicamente più vantaggiosa o minor prezzo) ed a seconda, ancora, del sistema di gara scelto (procedura aperta, procedura ristretta, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione). Si va da un termine “minimo” di tre mesi, fino ad uno di dieci mesi, ferma restando la proroga motivata fino a tre mesi.
Ora, se il divieto di aggravamento consistesse nel vietare alle PA di scegliere schemi procedurali più articolati e lunghi, allora proprio per gli appalti non si dovrebbe mai decidere di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzato da un maggior numero di fasi e da tempi operativi mediamente più lunghi.
Eppure, per la legge (e anche le direttive europee) vi è piena equivalenza tra gli schemi procedurali (tranne l’obbligo di scegliere lo schema più lungo, cioè l’offerta economicamente più vantaggiosa per alcuni oggetti di appalto): sicchè in generale le stazioni appaltanti hanno piena ed insindacabile libertà di scegliere l’iter ritenuto più consono, senza alcun obbligo di spiegare perché si avvalgano di uno con passaggi e durate maggiori di altri.
Nell’ambito della legge 241/1990, basta scorrere le previsioni dettate dall’articolo 2, per verificare come la legge, pur fissando una durata massima generale dei procedimenti amministrativi di 30 giorni, consenta comunque termini speciali fino a 90 giorni e persino fino a 180, lasciando a norme particolari termini diversi ed anche maggiori (si pensi proprio agli appalti, all’espropriazione, all’edilizia e così via).
Quindi, la stessa legge che dispone il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, ammette che un certo procedimento possa comunque avere una durata maggiore di quella fissata edittalmente.
Ciò è perfettamente lecito e possibile perché il divieto di aggravamento non opera in via esterna nella relazione tra schemi procedurali, bensì esclusivamente all’interno di ogni specifico schema procedurale.
Una volta che la PA abbia scelto, tra eventuali procedimenti, quello ritenuto più utile alla fattispecie (anche se in ipotesi di durata maggiore e con numerosità delle attività e complessità operativa maggiore di altri), è fatto divieto di aggravare quello specifico procedimento scelto.
Insomma, l’articolo 1, comma 2, della legge 241/1990 si limita ad impedire all’amministrazione di introdurre, nel procedimento astrattamente configurato dalla legge e specificamente utilizzato nel caso concreto, passaggi, oneri, controlli, adempimenti e documenti, ulteriori e non richiesti.
Dunque, quel che è vietato non è scegliere uno schema procedurale più complesso di un altro, se entrambi concorrono in via alternativa ed equivalente alla disciplina delle modalità decisionali di una certa fattispecie. Il principio vieta al singolo dirigente ed alla specifica unità operativa di introdurre passaggi ed oneri non ammessi dallo schema prescelto.
Sicchè, tornando alla questione specifica degli appalti, l’evocazione del divieto di aggravamento del procedimento amministrativo come elemento per negare che nel sotto soglia sia possibile comunque utilizzare le procedure ordinarie o estendere le negoziate semplificate anche ai casi nei quali l’affidamento diretto è specificamente ammesso dalla legge, è fuori bersaglio.