La recente sentenza della Cassazione Penale, Sez. 6, n. 37341/2022 rimette all’attenzione degli operatori il ruolo e il posizionamento dei segretari comunali. La citata sentenza, tra gli altri aspetti, si sofferma sul diniego di accesso agli atti di un procedimento, rispetto al quale non residuavano margini di discrezionalità in quanto si collocavano al di fuori della tassativa elencazione contenuta nel primo comma dell’art. 24 della Legge n. 241/1990; quest’ultima, ad avviso della Suprema Corte, non si presta ad un ampliamento da parte della disciplina interna, che, invece, deve limitarsi ad individuare la categoria di documenti sottratti all’accesso ma sempre nell’ambito della elencazione tassativa di cui sopra. La stessa sentenza si occupa, poi, dell’avocazione esercitata dal segretario comunale rispetto ad una pratica edilizia, con conseguente esercizio di poteri gestionali, peraltro in violazione di precetti che non accordavano alcun margine di discrezionalità.
Peraltro, il tema dell’avocazione è stato trattato, successivamente ai fatti oggetto della sentenza di cui sopra, dal CCNL 17.12.2020, il quale si è spinto, con una norma che esonda rispetto al perimetro concesso alla contrattazione, a prevedere all’art. 101 che “l’esercizio delle funzioni di segretario comunale comporta” “l’esercizio del potere di avocazione degli atti dei dirigenti in caso di inadempimento”.
Senza entrare in profondità sul tema della riserva legale in materia di determinazione di compiti e funzioni (che non ammette interferenze da parte della contrattazione) e sulle modalità, pur previste dal nostro ordinamento, di reagire ad inadempimenti e inerzia dei dirigenti, nonché sul tema della disciplina delle prerogative dirigenziali, è utile richiamare in questa sede quanto previsto dall’art. 40, comma 1, del DLgs. n. 165/2021 il quale prevede che “La contrattazione collettiva disciplina il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali… Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge. Sono escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, quelle oggetto di partecipazione sindacale ai sensi dell’articolo 9, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli articoli 5, comma 2, 16 e 17, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421”. Il potere di avocazione, nell’interferire palesemente con le prerogative dirigenziali, non rientra nel perimetro di operatività della contrattazione.
Segretario comunale, responsabile della prevenzione della corruzione e nucleo di valutazione
L’art. 101, secondo comma, CCNL 17.12.2020, sostituendosi al legislatore, stabilisce che nessuna incompatibilità può esservi tra la figura del responsabile della prevenzione della corruzione e la trasparenza e la presidenza dei nuclei o altri organismi di valutazione. È vero che la disposizione contrattuale aggiunge “salvo i casi di conflitti di interesse previsti dalle disposizioni vigenti”, ma in questi casi siamo in presenza di uno stabile conflitto tra figure che è già insito nel complessivo sistema normativo.
La previsione circa una presunta assenza teorica di profili di incompatibilità tra le due figure, in disparte i profili di legittimità per l’occupazione negoziale della materia, mette in discussione orientamenti ormai consolidati e che non possono certo essere risolti rinviando alle situazioni di conflitto che nella pratica operativa possono presentarsi.
La necessità di una distinzione fra la figura del segretario comunale e quella di componente di nucleo di valutazione emerge, tra l’altro, dal comma 8-bis dello stesso art. 1 della Legge n. 190/2012, che attribuisce all’OIV o organismo analogo il compito di verificare che i piani triennali per la prevenzione della corruzione siano coerenti con gli obiettivi stabiliti nei documenti di programmazione strategico-gestionale e che nella misurazione e valutazione delle performance si tenga conto degli obiettivi connessi all’anticorruzione e alla trasparenza, nonché di verificare – in rapporto agli obiettivi inerenti alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza – i contenuti della relazione che il RPCT deve trasmettere, entro il 15 dicembre di ogni anno (termine ormai da diversi anni differito al 31 gennaio dell’anno successivo), allo stesso OIV (e all’organo di indirizzo dell’amministrazione) sui risultati dell’attività svolta. Ne consegue che la coincidenza delle due figure (OIV/struttura con funzioni analoghe e RPCT) farebbe venir meno la necessaria separazione di ruoli prevista dal vigente quadro normativo.
In materia di trasparenza, poi, agli organismi di valutazione viene richiesto annualmente di effettuare l’attestazione circa lo stato degli obblighi di trasparenza, oggetto di verifica annuale secondo le determinazioni dell’ANAC; chi è il principale destinatario dell’attestazione in presenza di criticità significative? Anche in questo caso sarebbe il responsabile della trasparenza il quale svolge stabilmente, ai sensi dell’art. 43, comma 1, del DLgs. n. 33/2013, “un’attività di controllo sull’adempimento da parte dell’amministrazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, assicurando la completezza, la chiarezza e l’aggiornamento delle informazioni pubblicate…”, segnalando anche agli OIV “i casi di mancato o ritardato adempimento degli obblighi di pubblicazione”.
Anche l’art. 14 del DLgs. n. 150/2009 nel definire, al comma 4, i compiti dell’OIV ne individua diversi che generano una condizione di conflitto che avrebbe dovuto suggerire maggiore cautela nel prevedere, anche solo potenzialmente, la commistione dei ruoli. Si pensi ai compiti di monitoraggio del funzionamento complessivo del sistema della trasparenza e integrità dei controlli interni, che investe in pieno sia il ruolo del segretario che quello del responsabile della trasparenza e della prevenzione della corruzione.
A ciò si aggiunga il compito di formulare la proposta di valutazione individuale, intestata all’organismo di valutazione dall’art. 7 del D.Lgs. 150/2009, norma di principio applicabile a tutte le amministrazioni, che deve considerarsi applicabile anche al segretario comunale per la sua posizione nell’apparato amministrativo delle amministrazioni locali.
Insomma, ci troviamo di fronte ad una disposizione contrattuale che, quando attuata, impone al segretario/componente dell’organismo di valutazione di astenersi ogni qualvolta l’organismo sia chiamato a trattare argomenti che vedono il Segretario comunale come destinatario diretto o indiretto delle proprie determinazioni. Sfugge la ratio sottesa a tale scelta delle parti contrattuali e ancor più a quale interesse specifico delle parti si sia voluto rispondere, con una previsione che presenta aspetti di sicura incertezza applicativa e che richiede agli operatori più attenti come minimo la sua disapplicazione in quanto destinata ad occupare uno spazio non consentito alla contrattazione.
Ampliamento dei compiti
Se a ciò si aggiunge quanto previsto dal primo comma del citato articolo 101 laddove le parti contrattuali hanno inteso ampliare il perimetro dei compiti del segretario comunale che solo la legge avrebbe potuto definire pur sempre, anche in questo caso, nel rispetto dei parametri costituzionali; la Corte costituzionale, infatti, ci insegna (tra le altre, sentenza n. 81 del 2013) che l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa spetta al legislatore e che tale “potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.: nell’identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di separazione tra politica e amministrazione, ledano l’imparzialità della pubblica amministrazione”. Anche in questo caso al cospetto degli operatori si presentano in tutta la loro virulenza seri problemi applicativi.
Lacune contrattuali
L’art. 30 del CCNL 17.12.2021, concernente la maggiorazione della retribuzione di risultato, si applica anche ai segretari comunali, poiché fa parte delle norme comuni applicabili a tutti i destinatari del CCNL. Per la determinazione della retribuzione di risultato è ancora vigente, in quanto confermato dall’art. 111, l’art. 42 del Ccnl 16.5.2001.
Rimangono non chiare le modalità attraverso le quali la maggiorazione possa essere applicata; in particolare non è chiaro quale debba essere per i segretari comunali il valore medio pro capite di riferimento.