Il principio di prossimità ambientale è recessivo rispetto a quello di concorrenza. A rammentarlo è l’ANAC, con la deliberazione n. 1 del 10 gennaio 2024.
Il caso concreto esaminato
Nel caso esaminato dall’Autority, un operatore economico aveva evidenziato l’illegittimità del disciplinare della gara riguardante un appalto relativo al servizio di trattamento dei rifiuti, che richiedeva, quale requisito di idoneità professionale, la disponibilità di un impianto di trattamento posto nelle vicinanze del luogo in cui andava espletato il servizio.
Secondo la segnalazione, tale previsione sarebbe stata limitativa della concorrenza, anche per violazione dell’art. 108 co. 7 d.lgs. 36/2023 a mente del quale “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta”.
La disposizione precisa anche che “Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.
In seguito a richiesta istruttoria, la stazione appaltante aveva precisato che il requisito di idoneità professionale era stato valutato e ritenuto come opportuno e necessario, in ragione del fatto che tutti i costi afferenti al trasporto dei rifiuti ricadevano interamente, direttamente ed esclusivamente in capo alla Stazione Appaltante – e, quindi, indirettamente sui Comuni soci affidanti – la quale, con proprio personale e con propri mezzi, si occupava del trasferimento dei rifiuti.
Le osservazioni svolte dall’ ANAC
La questione in esame attiene alla legittimità della cd. clausola territoriale del disciplinare della gara.
Sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2026 è stato osservato che “sulla questione della legittimità delle clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale, o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, la giurisprudenza ha avuto modo, anzitutto, di precisare che il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come requisito di partecipazione, impattando frontalmente una previsione di tal tipo con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione. Viceversa, ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole” (TAR Calabria, 901/2021).
L’Autorità ha rammentato che l’attuale quadro normativo è stato significativamente innovato dal d.lgs. 36/2023, il quale ha riservato al principio di accesso al mercato un ruolo centrale (art. 3) e fondante (art. 4). Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici.
Nell’ambito del nuovo codice, inoltre, i requisiti di partecipazione sembrano tassativi ed eventualmente integrabili prevalentemente in ottica pro-concorrenziale.
Le clausole territoriali, disciplinate dal citato art. 108 co. 7 d.lgs. 36/2023 – che definisce i criteri aggiudicazione degli appalti pubblici – sembrano essere esclusivamente previste quale requisito premiale.
Esse appaiono volte a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento.
Ma, tutto ciò, sempre compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
In sintesi, allo stato e sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali, secondo l’ANAC, il principio concorrenziale sembra prevalere rispetto al principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono un portato).
Sicché, ove nell’ambito dell’evidenza pubblica sia necessario integrare i due principi, la clausola territoriale appare declinabile quale criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione.