Per il decorso dei 10 giorni previsti dall’art. 36, co. 4 del codice per impugnare la decisione in merito all’oscuramento dell’offerta, non basta la comunicazione digitale della aggiudicazione; occorre, infatti, anche la pubblicazione dell’offerta (debitamente oscurata), ai sensi dei commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 1° dicembre 2025, n. 9454.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato, in una gara d’appalto riguardante la riscossione coatta di tributi locali, il giudice di primo grado aveva dichiarato irricevibile il ricorso presentato da un operatore economico che aveva chiesto di poter accedere all’offerta tecnica della controniteressata.
Nella vicenda, però, la Stazione appaltante, intervenuta l’aggiudicazione, aveva omesso di rendere disponibili, sulla piattaforma telematica, gli atti della procedura, compresa l’offerta dall’aggiudicataria.
La ricorrente aveva formulato un’istanza per l’accesso alla suddetta documentazione, la quale veniva riscontrata dalla stazione appaltante con un provvedimento che la accoglieva parzialmente, disponendo l’oscuramento dell’offerta nelle parti interessate dall’opposizione dell’aggiudicataria. Tale provvedimento era gravato innanzi al TAR.
In quella sede, la ricorrente osservava, al fine di corroborare la sussistenza dell’interesse all’esercizio della pretesa ostensiva, che l’indicazione, in seno all’offerta dell’aggiudicataria, di un di aggio nullo, alimentava il consistente dubbio che, nel progetto tecnico dell’aggiudicataria, potessero essere state omesse attività essenziali ovvero potessero essere stati trascurati nell’offerta economica costi di esercizio non considerati nell’offerta economica o, ancora, che le entrate previste come rimborsi, oneri e spese potessero fondarsi su dati di riscossione non attendibili.
Il T.A.R. adito, circoscrivendo il perimetro della questione alla decisione di oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, dichiarava irricevibile il ricorso avverso la decisione di oscuramento, in quanto notificato oltre i dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Con riguardo alle possibili interpretazioni dell’art. 36, il Tribunale di prima istanza, mettendo l’accento sulla finalità di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso relativo alla procedura di gara, aveva condiviso l’orientamento secondo cui “il termine breve di dieci giorni si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale”. Ha, inoltre, aggiunto che: “qualora, infatti, la s.a. pubblicasse un’offerta completamente oscurata, sarebbe pacifico, giusto il tenore della norma, l’immediato decorso della decade normativamente prevista. Pertanto, nella sostanzialmente analoga (sotto il profilo dell’interesse conoscitivo del ricorrente) situazione di mancata pubblicazione dell’offerta, va ritenuto, per coerenza, analogamente operante il medesimo termine decadenziale”.
In definitiva, il primo Giudice, pur dando atto della varietà degli indirizzi ermeneutici nella materia, aveva condiviso l’orientamento esegetico secondo cui il termine breve di dieci giorni decorre sempre dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale.
Allo stesso modo, la decorrenza del termine avverrebbe anche nell’ipotesi in cui la Stazione appaltante non abbia dato evidenza nella comunicazione di aggiudicazione della propria decisione in merito all’oscuramento di parte dell’offerta tecnica.
Il ricorso in appello
La ricorrente si rivolgeva, allora, al Consiglio di Stato, sostenendo che il termine di 10 giorni decorre dalla comunicazione di aggiudicazione solo se la Stazione appaltante si pronunci sull’istanza di oscuramento, o provveda alla pubblicazione dell’offerta con le parti oscurate, evidenziando, in tal modo (implicitamente) la propria decisone in merito all’istanza di oscuramento.
La pubblicazione della documentazione
Secondo il Consiglio di Stato, nell’ipotesi tipica normativamente enucleata, la legge presuppone che la stazione appaltante, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, abbia provveduto contestualmente altresì alla pubblicazione della documentazione riferibile all’aggiudicataria, dando atto, allo stesso tempo, delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.
Solo in tale eventualità, dunque, opera il termine di ricorso ridotto di dieci giorni, a decorrere dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione.
Alla luce di tale interpretazione, i giudici hanno escluso l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in esame, estraneo al modello legale, in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non abbia provveduto contestualmente alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non abbia dato atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.
Il caso di mancata indicazione delle ragioni di oscuramento nella comunicazione di aggiudicazione
Con riferimento alla questione relativa alla mancata indicazione, nella comunicazione di aggiudicazioni, delle ragioni della decisione assunta in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dall’impresa, i giudici hanno precisato che non può essere opposto il decorso immediato del termine di 10 giorni, a far tempo dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Sul punto, la giurisprudenza ha affermato che “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; conf. , sul punto, Cons. Stato, III, 25 luglio 2025, n. 6620).
I giudici hanno, pertanto, concluso nel senso della non immediata decorrenza del dies a quo dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione in assenza di una contestuale decisione di oscuramento e della conseguente decorrenza del termine solo a far tempo dalla successiva conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso.
Conclusioni
In conclusione, il ricorso è stato accolto. La sentenza evidenzia come l’istituto giuridico introdotto dal nuovo codice non abbia ancora trovato un’applicazione stabile e come sia, pertanto, necessario un intervento riformatore che faccia definitivamente chiarezza.
Resta anche inteso, ad avviso di chi scrive, che la pubblicazione dell’offerta, in presenza di una richiesta di oscuramento, deve sempre avvenire con le parti oscurate, anche nel caso in cui la Stazione appaltante non condivida le ragioni, motivate e comprovate, addotte dall’operatore economico ai fini dell’oscuramento.
Questo, al fine di consentire all’operatore economico, al quale appartiene l’offerta, di potersi opporre, in sede giudiziale, ad una ostensione integrale.
Detto in altri termini, non avrebbe alcuna utilità per l’impresa che abbia allegato una dichiarazione motivata e comprovata ai fini dell’oscuramento dell’offerta, apprendere dalla comunicazione di aggiudicazione che la Stazione appaltante non condivida la richiesta di oscuramento, se simultaneamente l’offerta dovesse essere immediatamente pubblicata in versione integrale, dato che, in tale evenienza, verrebbe meno il proprio diritto di difesa (opposizione ad una ostensione integrale).
In conclusione, l’offerta va sempre pubblicata in versione non integrale, chiedendo, a tal fine, ai concorrenti, che sin dall’origine vengano allegate due versioni dell’offerta: una integrale che verrà esaminata dalla commissione tecnica ed una oscurata che sarà oggetto di pubblicazione.
Resta confermato, infine, che la comunicazione di aggiudicazione deve sempre contenere la decisone assunta dall’amministrazione in merito all’oscuramento, supportata dalle ragioni della decisione.