Illegittimo dissimulare un affidamento diretto sostanziale, attraverso una proroga priva dei presupposti di legge.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17/10/2025, n. 8082.
Il caso oggetto di discussione
In attesa di concludere una nuova gara afferente all’affidamento del servizio tributi, un Comune disponeva il riaffidamento dell’appalto al precedente gestore, sino alla definizione della ulteriore procedura competitiva (senza un termine massimo). Tale affidamento veniva qualificato alla stregua di “proroga tecnica” e seguiva almeno ad una precedente proroga disposta.
Un operatore economico insorgeva avverso tale affidamento diretto e il TAR accoglieva il ricorso in quanto il nuovo affidamento andava considerato alla stregua di rinnovazione del contratto precedente e non di proroga tecnica, e ciò soprattutto in considerazione della diminuzione del corrispettivo dovuto al precedente gestore affidatario.
Dunque secondo il ricorrente non v’era mera prosecuzione del precedente rapporto contrattuale ma una vera e propria rinegoziazione: di qui l’assenza dei presupposti onde qualificare il nuovo rapporto in essere alla stregua di proroga tecnica.
Detto questo, il rinnovo del rapporto contrattuale era stato inammissibilmente adottato a trattativa privata ossia in aperto dispregio delle regole dell’evidenza pubblica.
Di qui l’accoglimento del ricorso, da parte del giudice di prima istanza, e l’annullamento dell’atto di riaffidamento del servizio.
Seguiva il ricorso in appello da parte del gestore uscente.
Le indicazioni dei giudici
Il Consiglio di Stato ha rammentato che la proroga tecnica è strumento eccezionale che soggiace al ricorso di taluni specifici presupposti.
Allorché la PA decida di ricorrere più volte al meccanismo della proroga tecnica, la sussistenza dei suddetti presupposti deve essere valutata in concreto ad ogni eventuale estensione della proroga stessa.
Al momento di ogni possibile estensione della proroga si applica la normativa ratione temporis vigente, in base al principio tempus regit actum.
Nel caso specifico, alla luce di quanto sopra riportato, poiché al momento della ulteriore estensione della proroga tecnica era senz’altro vigente il decreto legislativo n. 36 del 2023 (la cui efficacia decorreva dal 1° luglio 2023), la disposizione da applicare in tema di proroga tecnica era non quella di cui all’art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ma, piuttosto, quella di cui all’art. 120 del medesimo decreto legislativo n. 36 del 2023.
Ciò detto, i giudici hanno rammentato che il suddetto art. 120 del nuovo codice dei contratti pubblici prevede due tipologie di proroga:
1) una c.d. “opzione di proroga” (art. 120, comma 10), la quale deve essere espressamente prevista nella documentazione di gara e comporta, in tal caso, l’applicazione delle medesime condizioni contrattuali salvo non vi siano condizioni di mercato più favorevoli per la stazione appaltante. L’opzione delle più favorevoli condizioni di mercato deve comunque essere contemplata dai “documenti di gara” (e tanto a differenza della procedente versione di cui all’art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevedeva, sempre in tema di “proroga”, la possibilità di applicare condizioni più favorevoli per la stazione appaltante anche in mancanza di una espressa previsione in tale senso nella relativa documentazione di gara);
2) Una “proroga tecnica” in senso stretto (art. 120, comma 11) la quale è consentita in caso di oggettivi ed insuperabili ritardi della PA, per il tempo strettamente necessario alla definizione della procedura di gara, in presenza di particolari interessi pubblici di matrice costituzionale e ferme restando le stesse condizioni contrattuali (si veda ancora, sul punto dei presupposti della proroga tecnica, la citata sentenza di questa stessa sezione n. 7630 del 30 settembre 2025). Tale ultima previsione (medesime condizioni contrattuali) non è altrimenti derogabile neppure in melius per la PA, mediante l’applicazione di più basse remunerazioni per l’appaltatore, e ciò dal momento che le ragioni della eventuale proroga sono indipendenti dalla volontà di quest’ultimo.
Il caso specifico
I giudici hanno evidenziato che, nel caso di specie, nessuna delle due ipotesi normative ricorreva dal momento che la c.d. “opzione di proroga” non era applicabile in quanto il contratto del 10 luglio 2018 (art. 2) e il relativo capitolato del 2017 prevedevano, sì, la proroga eventuale ma non anche la possibilità di applicare condizioni di mercato più favorevoli per la PA.
Quanto alla “proroga tecnica”, anche a voler ammettere la presenza di ritardi oggettivi e insuperabili (ossia evidenti difficoltà organizzative riconducibili, in particolare, alla mancanza per sei mesi del dimissionario dirigente del settore finanziario e la successiva nomina di un soggetto che, in quanto appena arrivato, aveva avuto bisogno di “ambientarsi”), nella specie erano stati tuttavia praticati più favorevoli prezzi e tanto in aperto dispregio alle ridette disposizioni codicistiche di cui all’art. 120, comma 11.
Conclusioni
Dunque non v’era mera prosecuzione del precedente rapporto contrattuale ma una vera e propria rinegoziazione: di qui la assenza dei presupposti onde qualificare il nuovo rapporto in essere alla stregua di proroga tecnica.
Pertanto, il rinnovo del rapporto contrattuale era stato inammissibilmente adottato a trattativa privata ossia in aperto dispregio delle regole dell’evidenza pubblica.
Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il ricorso in appello è stato rigettato.