Tra i troppi problemi posti da sempre dall’articolo 110 del d.lgs 267/2000, uno dei più frequenti è quello connesso alla differenza esistente tra gli incarichi regolati dal proprio comma 1 e quelli, invece, disciplinati dal comma 2.
Per quanto debba considerarsi scontato e logico che le due disposizioni, essendo tra loro distinte e non correlate, siano finalizzate a normare due fattispecie distinte, invece tra gli operatori è diffusissima una notevole confusione, tale da attivare prassi per le quali è sostanzialmente indifferente utilizzare il comma 1, invece che il comma 2, allo scopo di attivare un incarico a contratto.
Tale assunto è manifestamente erroneo e la conferma, molto autorevole ed approfondita, giunge dall’ordinanza della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 10.5.2024, n. 12837.
‘ordinanza trae origine dall’assegnazione di incarichi di funzionari di elevata specializzazione, di cui al comma 2 dell’articolo 110 del Tuel, previsti da norme speciali di reclutamento per il Mezzogiorno, soggetti ad una serie di proroghe. Secondo il ricorrente, sintetizza la Cassazione, “il rapporto, per come si era svolto, non era riconducibile alla previsione di cui all’art. 110, comma 2, TUEL, non trattandosi di un incarico professionale esterno volto al raggiungimento di precisi obiettivi e che, per l’intero periodo di cui ai contratti a termine, aveva espletato attività ordinaria non diversamente dai dipendenti inseriti in organico ed assunti a tempo indeterminato. Per questo motivo, il ricorrente aveva rivendicato l’applicazione dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001, ai fini della configurazione del rapporto come contratto a termine ordinario, tale per cui l’espletamento dell’attività per un tempo superiore ai 36 mesi sarebbe stato da considerare illegittimo.
La Cassazione, come del resto la corte di appello, non condivide l’assunto proposto dal ricorrente e lo rigetta nettamente.
Tra i vari punti affrontati, l’ordinanza si sofferma in particolare sulla questione della natura dell’incarico svolto e, quindi, sulla corretta norma da applicare: articolo 110, comma 1, articolo 110, comma 2, o articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001?
Allo scopo di giungere alla configurazione dell’incarico ottenuto da parte del ricorrente alla stregua di un lavoro a termine ordinario e, quindi, riferito alla dotazione organica, nel ricorso propone l’interpretazione molto diffusa secondo la quale i commi 1 e 2 dell’articolo 110 del Tuel, nella sostanza, sarebbero espressione di un’unica fattispecie.
La Cassazione respinge senza dubbi e in maniera molto decisa tale l’assunto: “Erronea è l’impostazione del ricorrente secondo la quale l’art. 110 TUEL
definisce al primo ed al secondo comma una fattispecie unitaria caratterizzata
dall’intuitus personae; le ipotesi previste dal legislatore sono, infatti, diverse (v.
Cass. n. 29645/2021, punto 5 e Cass. n. 849/2015).
L’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, nella versione ratione temporis applicabile
con le modifiche di cui alla legge n. 388 del 2000, prevedeva la possibilità per
gli enti locali di conferire incarichi dirigenziali o di alta specializzazione a
contratto sia nell’ambito della dotazione organica […] sia al di fuori della dotazione organica (art. 110, comma 2)“.
Conferire incarichi dirigenziali o di alta specializzazione entro la dotazione organica, oppure al di fuori di essa, spiega la Cassazione, non è per nulla la stessa fattispecie. Infatti, “l’art. 110 TUEL prevede al primo comma una tipologia di assunzione (dirigenziale o di alta specializzazione) sostitutiva di un’assunzione a tempo indeterminato, per un posto ‘di ruolo’, cioè per una posizione che
l’amministrazione ritiene strettamente necessaria per la conduzione degli
ordinari servizi dell’ente. Di conseguenza i dirigenti/responsabili a tempo determinato delle strutture di massima dimensione dell’organigramma dell’ente non possono che essere assunti ai sensi del comma 1, utilizzabile per il conferimento di incarichi dirigenziali o di funzioni dirigenziali aventi ad oggetto funzioni stabili dell’ente, ossia funzioni fondamentali, delegate o attribuite, per l’esercizio delle quali si richiede la preventiva formazione e costituzione di un ben definito nesso di immedesimazione organica, necessario per formare la volontà dell’ente e riferirla al suo esterno“.
In breve, il comma 1 dell’articolo 110 del Tuel permette, alle condizioni indicate dalla legge (da reperire anche nell’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, in particolare per quanto concerne i requisiti soggettivi delle persone da incaricare), di assumere dirigenti o alte specializzazioni con contratti a tempo determinato, per preporli alla direzione di strutture amministrative costituite in via ordinaria e tendenzialmente stabile dall’ente, allo scopo di svolgere le funzioni proprie, conferite o delegate, riferite quindi alle ordinarie ed imprescindibili competenze. Sono le strutture amministrative essenziali perchè l’ente possa assolvere ai compiti e funzioni assegnati dalla legge.
Invece, continua la Cassazione, “Le assunzioni di cui al comma 2 (che possono essere egualmente dirigenziali o di alta specializzazione), essendo previste al di fuori della ordinaria dotazione organica dell’ente, presuppongono un’esigenza straordinaria che non necessariamente deve essere prevista nella dotazione (la disposizione, nell’ambito di questa seconda ipotesi, distingue a sua volta tra enti nei quali è prevista la dirigenza e gli altri enti, normalmente più piccoli, ove la dirigenza non è prevista)“.
Qui sta la differenza, oggettivamente evidente, ma troppo spesso non percepita, tra comma 2 e comma 1. Il primo permette di acquisire professionalità non presenti nell’ente, allo scopo non di essere preposte alla direzione di unità organizzative competenti allo svolgimento delle attività e funzioni essenziali dell’ente, bensì per dirigere unità organizzative straordinarie e connesse ad esigenze limitate nel tempo o per svolgere funzioni di elevata specializzazione connesse a progetti transeunti.
L’esempio più percepibile, oggi, è la costituzione di una struttura competente alla gestione del Pnrr.
Continua la Cassazione in riferimento al comma 2 e con particolare attenzione alla distinzione tra incarichi dirigenziali di preposizione a strutture di vertice ed incarichi di alta specializzazione: “Si tratta, dunque, di assunzioni che si caratterizzano per la natura specialistica, settoriale, temporanea ed eccezionale delle attività affidate e non hanno ad oggetto funzioni ordinarie, di direzione di struttura e di gestione, tipiche, invece, dei profili di dirigente o di posizione organizzativa. Come da questa Corte già affermato (v. Cass. 15 gennaio 2014, n. 689) il conferimento di funzioni dirigenziali è altra cosa rispetto al reclutamento di personale ad alto contenuto di professionalità per la realizzazione di ‘determinati obiettivi’; se l’alta specializzazione coincidesse con la qualifica dirigenziale non si comprenderebbe il significato di un’autonoma e specifica indicazione“.
Il ricorso a dirigenti o elevate specializzazioni extra dotazione finalizzati alla gestione di esigenze straordinarie e non connesse alle funzioni essenziali dell’ente, continua la Cassazione, è un tratto distintivo dell’ordinamento locale: “La fattispecie degli incarichi dirigenziali o di alta specializzazione al di fuori della dotazione organica (art. 110, comma 2, TUEL) è una peculiarità dell’ordinamento degli enti locali, in quanto analoga previsione non vi è per le amministrazioni dello Stato“. Non è rinvenibile, quindi, nel d.lgs 165/2001, nemmeno nel comma 6, una disposizione analoga.
Dunque, commi 1 e 2 dell’articolo 110 del Tuel non sono disposizioni nè connesse tra loro, nè equivalenti, Hanno presupposti, condizioni e fini totalmente differenti tra essi.
Da ciò discende l’illegittimità dell’assunzione di dirigenti o funzionari o alte specializzazioni a contratto, da preporre alla direzione di ordinarie strutture dell’ente, mediante il comma 2 dell’articolo 110 del Tuel.