La Cassazione, dopo la tremenda sbandata dell’esiziale sentenza 478/2014 sta comprendendo, con difficoltà e contorsioni, che sul tema degli incarichi a contratto negli enti locali occorre dare applicazione all’articolo 110 del d.lgs 267/2000, senza spazi a letture di fantasia create, in totale assenza di presupposti normativi, per via giurisdizionale.
Quindi, così come per gli incarichi a contratto non c’è nessuna durata minima triennale, come gli ermellini hanno finalmente riconosciuto (ordinanza 21 maggio 2025, n. 13641, ma la cosa è ancora non completamente digerita, come vedremo di seguito), allo stesso modo non è operante il limite massimo di 36 mesi, ordinariamente posto per i contratti a tempo determinato.
L’ordinanza della Sezione Lavoro 2 luglio 2025, n. 17866 chiarisce: “Per gli incarichi, del tutto speciali, di cui all’art. 110 TUEL (sia primo sia secondo comma), la possibilità di superamento dei 36 mesi è, dunque, espressamente prevista sia dal comma 3 del medesimo articolo 110 sia dal d.lgs. n. 165 del 2001 (che, come detto, prevede una durata minima di tre anni) né può dirsi che tale superamento violi il diritto UE (che, ai fini della configurabilità dell’abuso, non ha fissato un limite temporale, ma ne ha rimesso la determinazione agli Stati membri)”.
Nel caso specifico, l’Italia con gli articoli 110 del d.lgs 267/2000 e 19, commi 6 e seguenti, del d.lgs 165/2001, ha stabilito comunque dei termini massimi, 5 anni o comunque la durata del mandato del sindaco, sicchè la norma, pur derogatoria rispetto al limite dei 36 mesi, è compatibile con i trattati europei sul lavoro a tempo determinato.
Vi sarebbe anche da aggiungere, ma la Cassazione non è scesa in questo dettaglio, che nella grande parte dei casi gli incarichi a contratto nemmeno possono in radice dare luogo a quella precarizzazione o abuso nella durata o nella loro successione, alla base delle tutele comunitarie per i lavoratori a tempo determinato.
Tali ultime tutele, quelle previste dalla UE, infatti, sono riferite a persone che conducono un rapporto di lavoro soltanto e che rischiano di restare coinvolte nel ciclo perverso dei continui rinnovi contrattuali, costrette ad accettare continui rinnovi per non perdere il lavoro, sicchè il datore simula un fabbisogno limitato nel tempo, quando invece mostra di avere una necessità continuativa, incompatibile con il tempo determinato.
Nel caso degli incarichi a contratto, loro destinatari sono in grandissima parte persone che, invece, già hanno un lavoro e si collocano in aspettativa; in particolare, nel caso degli enti locali, per altro, tali incarichi determinano persino una situazione di vantaggio, perchè portano a salti di carriera, sia pure temporanei: tutto si può affermare, tranne che si tratti di una precarizzazione penalizzante: se mai l’incarico a contratto non dovesse essere riconfermato, il lavoratore non resta intrappolato nella precarizzazione connessa alla perdita di opportunità lavorative, perchè torna a svolgere le attività del lavoro reso quiescente dall’aspettativa.
Dunque, la Cassazione conclude specificando che per quanto riguarda gli incarichi a contratto si tratta di “rapporti peculiari, per i quali è consentita, per espressa previsione del legislatore, deroga alla durata massima di trentasei mesi dei contratti a termine, che non si pone in contrasto con il diritto UE, stante la temporaneità delle esigenze sottese al ricorso all’istituto e la previsione, comunque, di un limite temporale, benché correlato alla durata del mandato elettorale”.
L’ordinanza analizza anche la distinzione tra incarichi a contratto a copertura della dotazione organica, di cui al comma 1 dell’articolo 110, e quelli extra dotazione, previsti dal comma 2: “a) la prima, al comma 1, è sostitutiva di un’assunzione a tempo indeterminato, per un posto di ruolo, ossia per una posizione che l’amministrazione ritiene strettamente necessaria per la conduzione degli ordinari servizi dell’ente, con la conseguenza che i dirigenti/responsabili a tempo determinato delle strutture di massima dimensione dell’organigramma dell’ente non possono che essere assunti ai sensi del comma 1, utilizzabile per il conferimento di incarichi dirigenziali o di funzioni dirigenziali aventi ad oggetto funzioni stabili dell’ente, vale a dire funzioni fondamentali, delegate o attribuite, per l’esercizio delle quali si richiede la preventiva formazione e costituzione di un ben definito nesso di immedesimazione organica, necessario per formare la volontà dell’ente e riferirla al suo esterno; b) la seconda, al comma 2, è prevista al di fuori dell’ordinaria dotazione organica dell’ente e presuppone un’esigenza straordinaria che non necessariamente deve essere stabilita nella dotazione, trattandosi, dunque, di un contratto che si caratterizza per la natura specialistica, settoriale, temporanea ed eccezionale delle attività affidate e non ha ad oggetto funzioni ordinarie, di direzione di struttura e di gestione, tipiche, invece, dei profili di dirigente o di posizione organizzativa”.
Chissà se gli enti capiranno, finalmente, che occorre tenere conto dei tratti distintivi di queste due diverse fattispecie di incarichi: quelli extra dotazione non hanno come fine la preposizione alla direzione di strutture operative competenti allo svolgimento delle funzioni ordinariamente proprie dell’ente. Assegnare gli incarichi ai sensi del comma 2, quando si tratta di funzioni ordinarie, espone gli enti al danno erariale, perchè potrebbe essere – e spesso è – uno stratagemma illecito per violare il limite percentuale di incarichi a contratto di natura dirigenziale previsto.
In ogni caso, la totale assenza dei presupposti per attribuire gli incarichi a contratto determina la loro nullità. Questo è il passaggio più rilevante dell’ordinanza, fortemente impattante sulle responsabilità civili ed erariali, particolarmente gravi: “Al mancato rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 110, commi 1 e 2, citato, per la conclusione dei relativi contratti consegue la nullità degli stessi, dalla quale può derivare il diritto del lavoratore al risarcimento del danno subito, la cui esistenza ed entità deve essere provata dall’interessato”.
Dunque, gli enti debbono prestare massima cura ed attenzione nell’attribuire tali incarichi: la scelta non è affatto caratterizzata dall’ampia discrezionalità che si riscontra nella prassi e non sono per nulla equivalenti ed alternativi al metodo principale di copertura dei fabbisogni, cioè i concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato.
Il presupposto per gli incarichi a contratto è formato, sul piano oggettivo dalla dimostrazione dell’assenza di professionalità interne oggettivamente condotta e dalla necessità e urgenza di coprire detto fabbisogno; sul piano soggettivo, detti incarichi sono legittimi solo se volti a chiamare persone dotate delle elevate e particolari competenze specificate dall’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, cosa che, in particolare negli enti locali, quasi mai avviene, visto che gli incarichi finiscono per essere progressioni verticali a tempo determinato attribuite a personale del tutto privo dei requisiti di eccellenza stabiliti dalla norma.
Da ultimo, non si può non evidenziare, con rammarico, che l’ordinanza 2 luglio 2025, n. 17866, compie un imperdonabile passo indietro interpretativo: rilancia, infatti, le erronee argomentazioni proprio della sentenza 478/2014 in tema dell’inesistente durata minima.
Segno che il passo in avanti di cui si è parlato all’inizio verso l’applicazione del diritto come è scritto, e non come elaborato dalla fantasia, compiuto non è ancora, purtroppo, del tutto consolidato.