La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, con deliberazione 7.12.2022 n. 182 ricorda che gli incentivi per le funzioni tecniche debbono transitare necessariamente nel fondo delle risorse decentrate.
Afferma la Sezione che nulla esclude che “gli incentivi programmati non debbano essere formalmente inclusi nel fondo per le risorse decentrate, sebbene “fuori vincolo”. Ciò al fine di tenere ordinata evidenza, in ossequio al principio di trasparenza, sia dell’andamento di tale componente di spesa corrente sia della puntuale destinazione di provvidenze riferibili al personale, secondo la disciplina del contratto integrativo, che, insieme al regolamento, definisce i criteri di riparto e concretizza la necessaria sinallagmaticità tra incentivo ed attività svolta, ampiamente valorizzata dalla giurisprudenza contabile già richiamata”.
Il parere della magistratura contabile “bacchetta” indirettamente le amministrazioni che, invece, non fanno transitare dette risorse nel fondo della contrattazione decentrata, provvedendo a pagare gli incentivi direttamente dai fondi costituiti per ogni singolo appalto ai sensi delle disposizioni dell’articolo 113 del codice dei contratti.
La Corte dei conti affronta il problema operativo, però, da un punto di vista eccessivamente formale, senza fornire in maniera completa e convincente le ragioni per le quali gli incentivi debbano transitare dal fondo. Se si trattasse solo del rispetto del principio della trasparenza, esso potrebbe essere assicurato in ogni momento da una ricognizione dell’insieme dei capitoli di bilancio che ciascun anno finanziano le opere e gli incentivi, per verificare la sussistenza delle condizioni poste per la liquidazione dalla legge e dal regolamento richiesto dall’articolo 113 del codice.
La questione da risolvere, allora, è un’altra: a cosa serve, se serve, l’inserimento delle risorse per gli incentivi tecnici nel fondo della contrattazione decentrata integrativa?
In primo luogo, occorre chiedersi se sia proprio e davvero necessario che ogni retribuzione accessoria spettante ai dipendenti pubblici transiti per il citato fondo.
Esaminando la disciplina del comparto Funzioni Locali, scopriamo che, in effetti, non è sempre necessaria la presenza di risorse destinate alla remunerazione di personale nel fondo. Infatti, le retribuzioni di posizione e risultato dei dipendenti oggi incaricati nell’area delle Posizioni Organizzative e, a partire dall’1.4.2023, incaricati come Elevata Qualificazione, non trovano posto all’interno del fondo della contrattazione decentrata integrativa: sono finanziate, infatti, direttamente da capitoli di bilancio.
Ma, nel caso di specie, nessuno dubita della piena legittimità dell’erogazione di tali somme ai destinatari, per il solo fatto che esse non siano appostate nel fondo.
Corrado Mancini nell’articolo “Niente incentivi per funzioni tecniche se non sono passati dal Fondo risorse decentrate” pubblicato su NT+ del 9.12.2022 legge le indicazioni tratte dalla Sezione Emilia Romagna nel senso che “La mancata inclusione nel fondo per le risorse decentrate degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, determina l’impossibilità di erogarli”.
Tuttavia, dalla lettura del parere questa conclusione non emerge. Il parere, in effetti, si limita a specificare le condizioni necessarie per l’erogazione ed analizza i casi nei quali l’ammontare degli incentivi tecnici sia da includere o escludere dal tetto per il salario accessorio.
Oggettivamente, l’inclusione degli incentivi tecnici nel fondo non può essere condizione non osservando la quale non si possano erogare gli incentivi. Come visto prima, l’ordinamento conosce espressamente casi nei quali parte del salario accessorio sia attribuita pur non finanziata dal fondo della contrattazione decentrata. Occorre capire, allora, se gli incentivi tecnici non siano un’altra fattispecie non richiedente il passaggio necessario delle risorse ne fondo.
Per dare una risposta al quesito, allora, bisogna analizzare l’articolo 113, comma 3, del d.lgs 50/2016: “L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
La norma non prevede affatto che le risorse stiano entro il fondo della contrattazione decentrata, ma si limita a stabilire che la loro ripartizione avvenga nel rispetto di una fattispecie fin troppo complessa e barocca di definizione di criteri:
- determinati prima con apposito regolamento;
- ribaditi, poi, col contratto decentrato integrativo.
Come mai questa duplicazione dei criteri? La ragione è semplice. Il regolamento è atto generale unilaterale di natura esclusivamente amministrativa. Può essere fonte dell’attribuzione di compensi e retribuzioni ai dipendenti pubblici? La risposta è no, perchè ai sensi dell’articolo 2, comma 3, terzo periodo, del d.lgs 165/2001 “L’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dal comma 3-ter e 3-quater dell’articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all’articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali”. Dunque, poichè i criteri di ripartizione sono propedeutici all’erogazione degli incentivi, occorre necessariamente anche la loro esplicitazione del contratto collettivo decentrato integrativo. Razionalità e logica vorrebbero che si abolisse l’inutile regolamento previsto dall’articolo 113, anche perchè del tutto incompatibile con i restanti periodi dell’articolo 2, comma 3, del d.lgs 165/2001, posti a vietare a leggi, regolamenti ed atti amministrativi di interessarsi della retribuzione dei dipendenti pubblici; tuttavia, resta operante l’articolo 113 del codice dei contratti e, dunque, va attuato, sebbene sia sperabile che prima o poi qualcuno comprenda la necessità di eliminare il riferimento al regolamento.
Ora, il punto focale è che l’articolo 113, comma 3, del codice dei contratti subordina l’erogazione degli incentivi tecnici non certo all’inclusione dei fondi che li finanziano nel fondo della contrattazione decentrata, bensì alla fissazione dei criteri di ripartizione.
Da questo punto di vista, la norma è perfettamente simmetrica all’articolo 7, comma 4, lettera a), del Ccnl 16.11.2022 (ma anche del precedente Ccnl 21.5.2018), ai sensi del quale oggetto specifico della contrattazione decentrata integrativa non è certo l’appostamento delle risorse: infatti la costituzione del fondo non è e non deve essere oggetto di contrattazione, essendo atto in tutto ed esclusivamente rimesso al datore pubblico. Oggetto della contrattazione, invece, sono i criteri di ripartizione delle risorse destinate al trattamento accessorio.
Ma, se un ente si sia dotato del regolamento e del conseguente contratto decentrato che fissi i criteri di ripartizione degli incentivi tecnici (del resto erogabili, ai sensi dell’articolo 113 del codice dei contratti, sulla base di un provvedimento del dirigente che dovrà verificare la sussistenza di tutti i presupposti giuscontabili), allora le condizioni giuridiche per la legittima erogazione degli incentivi esistono tutte e, dunque, il dipendente che abbia svolto funzioni indicate tra quelle dell’articolo 113 del codice dei contratti matura un diritto pieno e non conculcabile alla percezione di quanto dovuto, nel rispetto di quei criteri.
Già, il “quanto dovuto”: ma, qual è l’ammontare di questo dovuto? Si può, forse, immaginare che la necessità di includere le risorse per gli incentivi nel fondo della contrattazione decentrata derivi dall’altrettanta necessità di stabilire a monte l’esatto importo?
La risposta è assolutamente negativa: non c’è nessuna necessità di determinare a priori l’esatto quantitativo delle risorse, per quanto tale quantitativo risulti facilmente determinabile.
S’è detto che oggetto della contrattazione sono i criteri di ripartizione delle risorse decentrate: dunque, le parti non debbono, con l’accordo, stabilire gli importi di valore assoluto delle risorse da destinare ai vari utilizzi, bensì accordarsi sui criteri di ripartizione. Il che rende non necessario prefissare il valore assoluto delle somme.
Non si deve dimenticare che l’oggetto dei contratti deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile: fissare criteri riferiti all’oggetto della controprestazione datoriale (il pagamento delle retribuzioni) consente di determinare anche ex post il quantum, che, dunque, non deve necessariamente essere fissato a priori.
Infatti, le parti contrattuali nello stipulare il Ccnl 16.11.2022 ne hanno preso finalmente atto, stabilendo a chiare lettere, all’articolo 7, comma 4, lettera a), che oggetto del contratto decentrato sono “i criteri espressi in termini percentuali o in valori assoluti”.
La possibilità di esprimere i valori assoluti resta, ma è assolutamente da scartare. Definendo i criteri in termini percentuali, risulta del tutto indifferente il valore assoluto, sia del fondo, sia anche degli importi che finanzino gli incentivi tecnici.
Basterebbe affermare che ai vari ruoli che intervengono nelle fasi dell’appalto spettino specifiche percentuali dei fondi, per disporre di uno strumento sempre valido ed efficace, anzi di un titolo giuridico di piena legittimità nell’erogazione degli incentivi, anche se questi non fossero rappresentati nel loro ammontare complessivo nel fondo della contrattazione decentrata.
La Sezione Emilia Romagna, dunque può solo sollecitare le amministrazioni ad agire con trasparenza, evidenziando le risorse, ma non può pretendere quel che la contrattazione nazionale collettiva stessa non impone, cioè l’appostamento dei valori assoluti degli incentivi. Nè risulta sostenibile ritenere che in assenza di ciò non sia possibile ripartire gli incentivi.