La recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 4185/2026, dovrebbe definitivamente chiudere la querelle sulla scorretta gestione dell’affidamento diretto in termini di gara con la pretesa, della stazione appaltante, di beneficiare di ampia discrezionalità come se il “nomen” (il solo fatto di chiamare/denominare il sistema di acquisizione in termini di affidamento diretto) prevalesse sulla sostanza.
Se il Rup decide di fare una gara, di condurre una logica competitiva di scelta degli operatori, esce – come tante volte evidenziato -, dallo schema “semplice” dell’affidamento diretto.
La vicenda
Il Consiglio di Stato ritorna sulla questione affrontata dal Tar Lazio sentenza n. 10136/2025 che, semplificando, ha statuito che con avviso pubblico a manifestare interesse, pur nell’ambito di un sistema di assegnazione denominato (solo per forma) in termini di affidamento diretto, la rotazione deve essere applicata (con conseguente inapplicabilità del comma 5 dell’art. 49 – avviso aperto al mercato – che si riferisce alle sole procedure negoziate).
Il giudice d’appello fa, sia consentito, piazza pulita focalizzando/valorizzando la sostanza del sistema di assegnazione sviluppato dalla stazione appaltante che, a dispetto della definizione formale/teorica in termini di affidamento diretto ha, in realtà, condotto una gara vera e propria con precisi autovincoli che, evidentemente, doveva rispettare.
Nel sistema di assegnazione, infatti, si è proceduto tramite avviso a manifestare interesse che “richiedeva agli offerenti requisiti esperienziali specifici, stabilendo che tutti gli operatori economici interessati, in possesso alla data di pubblicazione dell’avviso dei requisiti indicati, potessero partecipare alla procedura, previa iscrizione all’albo fornitori telematico” della stazione appaltante”. Da notare che la richiesta sul dato esperenziale veniva ulteriormente declinata in 4 “parametri” oggetto odi considerazione da parte della commissione (!).
Non solo, la stazione appaltante predisponeva “l’invito a formulare l’offerta precisando che l’affidamento diretto sarebbe avvenuto in conformità a quanto disposto dall’art. 50 co. 1 lett. b) del d.lgs. n. 6 36/2023, previa consultazione di più operatori economici, a seguito della valutazione della documentazione presentata, ivi compresa l’offerta economica, nella piena e libera facoltà della stazione appaltante di individuare l’offerta più rispondente alle proprie esigenze, sulla base della valutazione delle documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione della prestazione contrattuale richiesta e dell’ammontare dell’offerta proposta”.
Dal periodo sopra riportato (che costituisce già “legge di gara”) si possono desumere alcune considerazioni (oggetto di considerazione da parte dell’attento estensore). Insiste un riferimento ad offerta – e logica conseguenza è che questa poi dovrà essere valutata mentre si inserisce un riferimento alla “piena e libera facoltà della stazione appaltante di individuare l’offerta più rispondente …”.
L’affermazione finale, che evidentemente deve essere esclusa se si fa una gara, veniva di fatto esclusa anche nella fattispecie concreta visto che le offerte dovevano essere valutata dalla commissione di gara. E la commissione di gara non è la stazione appaltante e, soprattutto, non decide con “piena e libera facoltà”, ma deve attenersi alle regole concrete generali del codice ed a quelle chirurgiche che la stazione appaltante si è assegnata in autovincolo.
Non a caso, l’eccezione del ricorrente (che ottiene l’annullamento dell’aggiudicazione e della procedura con condanna della stazione appaltante) – tra le tante -, è che in primo grado “il TAR ha trascurato che, a prescindere dalla qualificazione lessicale attribuita dalla Stazione Appaltante, l’effettivo svolgimento di un confronto competitivo di tutti gli operatori economici che ne abbiano fatto richiesta e l’assenza di limitazioni alla partecipazione degli operatori del settore, rimesse ad una determinazione discrezionale della Stazione appaltante, privano di senso e utilità l’applicazione del principio di rotazione”.
La sottolineatura è risultata, evidentemente, persuasiva per il giudice d’appello. Occorre anche annotare una ulteriore considerazione. Appare veramente singolare una pretesa di utilizzare una modalità di assegnazione (l’affidamento diretto) essenziale aggravandola/articolandola ritenendo di mantenere intatta la prerogativa della discrezionalità, come se gli estensori ed il legislatore avessero introdotto la possibilità di condurre una gara avulsa/affrancata da regole per l’individuazione della migliore offerta.
Ovviamente non è così, l’estensore ed il legislatore ha introdotto un sistema di assegnazione alternativo alla gara che deve essere guidato con assunzione di responsabilità e discrezionalità tecnica del Rup. La forma in argomento, non può essere ibridata se non nella forma della previa istruttoria condotta in modo informale (e non caso, il giudice si sofferma anche sulla questione dell’interpello che viene confuso e costruito/configurato in termini di gara senza considerare che se l’estensore avesse voluto questo non sarebbe stato necessario prevederlo).
I chiarimenti della sentenza
L’estensore della sentenza (che è anche uno dei “padri” del codice) puntualizza che “La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato”.
A nulla vale configurare formalmente (il nomen) il sistema di assegnazione in termini di affidamento diretto se poi si prevede “una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata”. Ancora, “Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto”. E quindi, “Se la stazione appaltante si determina, come nel caso qui esaminato, per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente e men che meno può farlo il Giudice senza che l’amministrazione, sul punto, abbia deciso alcunché”.
La struttura dell’affidamento diretto
Nell’assegnazione tramite affidamento diretto, prosegue il giudice, “Quella che la stazione appaltante svolge è un’istruttoria che si riflette nella motivazione della decisione di affidare che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente. Si tratta di un affidamento senza gara, quindi senza un confronto competitivo fra una pluralità di offerte”.
L’affidamento diretto basato anche su richiesta di più preventivi (in modo non sincrono altrimenti il rischio è che ci sia configurazione di una gara e la sentenza, probabilmente, potrebbe aprire ad un nuovo filone di contenziosi se le stazioni appaltanti non vi si adeguano) non deve realizzare un “concocorso/confronto” tra questi (altrimenti è una gara).
Le caratteristiche dell’affidamento diretto, spiega l’estensore della sentenza, sono:
a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale;
b) non c’è un criterio di aggiudicazione;
c) non c’è una graduatoria;
d) l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva.
L’acquisizione di preventivi, aggiunge chi scrive, non solo non è fase obbligatoria ma, qualora si richiedessero, visto che non devono essere messi in rapporto/confrontati non devono essere richiesti in modo simmetrico (con una stessa scadenza ad esempio).
L’interpello
Si giunge, quindi, a fornire un primo indizio sull’interpello, visto che “La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara mentre l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico”.
L’interpello, quindi, non è una “trattativa privata” e non si deve svolgere secondo queste modalità (che poi sono quelle della “gara”). L’interpello è una normale attività di indagine/istruttoria che deve avere logiche completamente diverse dalla quella finanche della micro evidenza pubblica (come insegnano gli estensori dell’articolo 50 del codice).
Nel momento in cui si “scrive” una vera e propria legge di gara, che si rende necessaria proprio per guidare/sviluppare una competizione con richiesta di più offerte, la stazione appaltante non può pretendere di esercitare poteri “quasi civilistici/privatistici” sulle offerte: deve rispettare le regole amministrative.
In merito alla sentenza del TAR Lazio (Sez. I-ter), sentenza 27 maggio 2025, n. 10136, nell’articolo pubblicato su La Gazzetta degli enti locali il 3.6.2025 “La trappola della gara informale mascherata da affidamento diretto”, chi scrive propose le seguenti considerazioni:
– Riassumendo, il TAR nella sua pronuncia evidenzia:
l’esistenza di un avviso di richiesta di offerta economica,
un verbale di una commissione esaminatrice,
criteri di valutazione che la commissione ha applicato, considerando i “requisiti esperienziali”, ed agendo alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In base a questi elementi di fatto, non può mancarsi di rilevare che, ancora una volta, ci si trova di fronte ad un TAR che si ferma all’apparenza e non coglie la profonda violazione di connessa ad affidamenti diretti “proceduralizzati”, che in realtà altro non sono se non vere e proprie gare, nelle quali, però, la stazione appaltante opera in assenza di qualsiasi garanzia per gli operatori economici di garanzia di concorrenza e rispetto di regole di autovincolo, quindi con totale arbitrio.
– Le esiziali procedure, sotto le mentite spoglie di affidamento diretto, altro non sono se non vere e proprie gare, magari informali, nelle quali:
le stazioni appaltanti da un lato non si sentono di esplicare la discrezionalità amministrativa propria dell’affidamento diretto, che consente loro di scegliere, senza selezione pubblica alcuna, l’affidatario assumendosi la diretta responsabilità di tale scelta, connessa ad un’istruttoria seria sulle capacità dell’affidatario;
dall’altro lato, tuttavia, pongono in essere un vera e propria gara pur di non assumere le responsabilità sulla scelta, ma tale gara la privano di ogni garanzia di parità di condizioni e trattamento, riservandosi un arbitrio decisionale assolutamente non consentito dalle norme.
– Porre in essere, quindi, una gara mascherata da affidamento diretto non solo porta dalla discrezionalità amministrativa all’arbitrio, se intesa come libertà incontrollata di scegliere l’operatore economico senza nemmeno tenere conto dei criteri prefissati, ma finisce per precludere all’operatore uscente il diritto di concorrere. Infatti, basta, nell’ottica erronea della sentenza in commento, qualificare sul piano puramente lessicale la gara come affidamento diretto, per far scattare l’esclusione connessa alla rotazione, sebbene a questa non si dovrebbe dare corso, proprio perché si tratta di una competizione in base a criteri e non di un affidamento diretto.
Dovrebbe risultare fin troppo chiaro che laddove una stazione appaltante utilizzi “criteri” per individuare il contraente, non può ontologicamente trattarsi di un affidamento diretto: esso, infatti, non è per nulla una gara intesa come selezione tra più offerte, sicchè l’affidatario non può essere individuato a valle dell’applicazione di “criteri”, operazione da realizzare esclusivamente quando si dia corso effettivamente ad una gara vera e propria.
Il TAR Lazio, invece, accetta supinamente la facciata dell’affidamento diretto, affermando che “nella fattispecie, invece, viene in rilievo un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lettera b) d. lgs. n. 36/23, come desumibile anche dall’art. 4 dell’“avviso di richiesta di offerta economica” del 28/02/25 (secondo cui “l’eventuale affidamento diretto avverrà in conformità a quanto disposto dall’art. 50 comma 1 lett. b del d. lgs. n. 36/2023 nel rispetto della soglia di importo inferiore a 140.000,00 euro, con consultazione di più operatori economici, a seguito della valutazione della documentazione richiesta, ivi compresa l’offerta economica, nella piena e libera facoltà della Federazione di individuare l’offerta più rispondente alle proprie esigenze sulla base della valutazione delle documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione della prestazione contrattuale richiesta e dell’ammontare dell’offerta proposta”), a nulla rilevando, in contrario, l’esperimento di una preliminare indagine di mercato che non muta la natura della procedura come espressamente qualificata dalla stessa stazione appaltante”.
Ancora troppi sono i TAR che non colgono il trucco, esiziale per la correttezza dell’operato della Pubblica Amministrazione, delle gare mascherate da affidamento diretto.
LO