Non è configurabile un accesso agli atti relativo alla documentazione prodotta da operatori economici offerenti le cui buste non siano state aperte, nel caso di inversione procedimentale.
Lo conferma il parere del Consiglio di Stato 13 gennaio 2026, n. 61, emanato da Palazzo Spada in risposta all’ANAC, che si era rivolta al consesso ai fini dell’aggiornamento del Bando tipo n. 1/2023.
Con molta lucidità, il Consiglio di Stato evidenzia come l’accesso disciplinato dall’articolo 36 del d.lgs 36/2023 non può riferirsi alla documentazione amministrativa non ancora verificata qualora la stazione appaltante di avvalga dell’inversione procedimentale. Infatti, ricorrendo questa ipotesi, la documentazione dei concorrenti piazzati nella graduatoria finale dal secondo al quinto posto non è influente e non costituisce presupposto ai fini dell’adozione dell’aggiudicazione, visto che la PA procedente non ha posto in essere nessuna valutazione amministrativa su tale documentazione.
Conseguentemente, ragiona Palazzo Spada, se non è svolta la verifica sui documenti degli OE dal 2° al 5°, non insorge nessuna attività amministrativa eventualmente sottoponibile a censura di legittimità; dunque, viene a mancare l’interesse concreto, attuale e oggettivamente collegato al documento all’ostensione della documentazione, da parte degli operatori economici.
Altra condivisibile conclusione del Consiglio di Stato è che l’accesso anticipato a documenti che la stazione appaltante non ha valutato finirebbe per configurare l’accesso come di natura “esplorativa”, cioè finalizzato non alla tutela di un interesse concreto, bensì alla realizzazione di una sorta di controllo generalizzato, finendo per anticipare il controllo giudiziale rispetto al controllo amministrativo.
Dunque, per il Consiglio di Stato l’articolo 36 del codice dei contratti non può essere inteso nel senso di imporre la messa a disposizione automatica della documentazione non verificata: l’accesso ivi disciplinato si limita a garantire l’ostensione dei soli documenti che hanno realmente avuto rilevanza nel procedimento.
Il parere appare pienamente condivisibile, e per altro smentisce alcuni recenti approdi dei Tar, da rigettare totalmente. Per esempio, il Tar Sicilia 21 novembre 2025, n. 2522, ove si afferma
che “in una procedura gestita con inversione procedimentale, l’aggiudicazione non coincide necessariamente con la definitiva chiusura della fase istruttoria”.
L’articolo 17, comma 5, del d.lgs 36/2023 dispone: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
E’ da precisare che l’ordinanza del Tar Sicilia 21 novembre 2025, n. 2522 evidenzi come la gara si sia conclusa con una determinazione di aggiudicazione proprio ai sensi dell’articolo 17, comma 5, citato.
Ma, se la stazione appaltante ha adottato l’aggiudicazione come specificato dall’ordinanza, allora vi sono solo 2 alternative in gioco:
- o non si tratta di una vera e propria aggiudicazione
- oppure, c’è un clamoroso travisamento dei fatti e delle norme.
Si può ammettere, infatti, che l’accesso richiesto, come scrive l’ordinanza, sia “condizionato all’esito di una valutazione non ancora conclusa, sicchè“il diritto di accesso alla documentazione deve intendersi solo differito all’esito di tale valutazione”, solo dimostrando che la stazione appaltante non abbia, al momento dell’aggiudicazione, ancora verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente primo in graduatoria. Ma, se così fosse, allora non vi sarebbe alcuna aggiudicazione, posto che le stazioni appaltanti possono adottare il provvedimento esclusivamente dopo aver concluso ogni operazione di valutazione in merito al possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Quindi, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe da considerare del tutto inesistente.
All’opposto, se davvero, invece, la stazione appaltante abbia adottato l’aggiudicazione come imposto dall’articolo 17, comma 5, a conclusione del processo di verifica dei requisiti in capo al richiedente, operazione per la quale risulta evidentemente imprescindibile la verifica della documentazione amministrativa, non si vede come sia ammesso ritenere che l’aggiudicazione possa essere frutto di una “valutazione non conclusa”.
E’ bene precisare che l’ordinanza del Tar Sicilia si riferisce alla richiesta di accesso alla documentazione amministrativa presentata dalla seconda in graduatoria. Tale azienda seconda in graduatoria aveva presentato, infatti, un proprio ricorso avverso l’esito della gara. In quanto controinteressata a tale ricorso, l’aggiudicataria ha quindi chiesto l’accesso alla documentazione presentata dalla seconda, allo scopo di avere gli elementi per un proprio controricorso.
L’amministrazione appaltante (per altro come sempre appiattendosi acriticamente al “veto” all’ostensione dei documenti da parte delle imprese) ha differito l’accesso richiesto, oggetto dell’ordinanza.
Ma, tutto ciò si basa su un equivoco di fondo: quello, cioè, di ritenere che la stazione appaltante sia obbligata, nel caso di inversione procedimentale, ad aprire ed esaminare la documentazione anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari.
Altra precisazione: la stazione appaltante non aveva nemmeno aperto la busta con la documentazione amministrativa della seconda in graduatoria, proprio perchè si era avvalsa della facoltà dell’inversione procedimentale.
Dunque, stando così le cose, perchè dovrebbe aprire tale busta, su sollecitazione della prima ai fini del proprio controricorso, dal momento che la documentazione amministrativa della seconda non ha inciso minimamente sull’esito della gara, nè può avere alcun riflesso diretto sul ricorso avverso l’aggiudicazione?
Che la stazione non sia per nulla obbligata ad estendere la valutazione della documentazione amministrativa anche alle aziende che seguano in graduatoria l’aggiudicataria lo aveva già spiegato il Consiglio di Stato, Sezione V, 5 settembre 2025, n. 7224: “Ai sensi dell’art. 107, comma 3, D.lgs. 36/2023, la stazione appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’inversione procedimentale prevede negli atti di gara che – in deroga all’ordinaria scansione sopra descritta – le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara. Dunque, per effetto dell’inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa. La finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la stazione appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa”.
Dunque, da quale fonte il Tar Sicilia trae la convinzione che l’aggiudicazione frutto di un’inversione procedimentale sarebbe una fattispecie “non conclusa”, da completare con l’esame di documentazione che non deve per nulla essere valutata?