Tra i motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici troviamo, al comma 4, quello relativo alla c.d. irregolarità fiscale e contributiva, derivante da violazioni gravi e definitivamente accertate (ipotesi automatica) e – così come introdotto dal DL 76/2020 – correlata a violazioni gravi ma non definitive (ipotesi facoltativa e discrezionale).
Andiamo per gradi. Per quanto concerne imposte e tasse, sono da considerarsi gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento superiore ad euro 5.000 (soglia stabilita dall’art. 48 bis del DPR 602/1973); in materia contributiva e previdenziale è da considerarsi grave il mancato rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva o di analogo certificato da parte dei competenti enti previdenziali.
Il carattere definitivo delle violazioni appena menzionate si riferisce, chiaramente, ad atti non più impugnabili. Sull’argomento la giurisprudenza amministrativa si è mostrata pressoché univoca, avendo in molteplici occasioni chiarito come l’emissione di un DURC irregolare comporti a tutti gli effetti una presunzione legale iuris et de iure di gravità “che obbliga la S.A. ad escludere il concorrente dalla procedura di gara essendo precluso alla stessa qualsiasi sindacato sul contenuto del documento contributivo” (T.A.R. Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, 7 ottobre 2021, n. 765). Più di recente è approdato alle stesse coordinate interpretative anche il TAR Lazio (n. 10547/2022) secondo cui ““La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (v. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141)”.
La regolarità fiscale, così come quella contributiva, deve sussistere a partire dal termine di presentazione delle offerte e deve permanere per tutta la durata della procedura ad evidenza senza alcuna soluzione di continuità.
Diversamente, a fase esecutiva iniziata, la perdita del requisito di ordine generale può avere conseguenze diverse: da una parte è necessario verificare l’applicabilità dell’art. 108 secondo comma del Codice, ovvero l’ipotesi (obbligatoria) di risoluzione anticipata. Dall’altra, in caso di DURC negativo, il RUP dovrà procedere con una istanza di intervento sostitutivo all’ente previdenziale.
Violazioni fiscali non definitive: pubblicato il DM in Gazzetta ufficiale
Come anticipato in premessa, con il Decreto Semplificazioni – a seguito di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea per non conformità dell’art. 80, comma 4 alle disposizioni dell’art. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/24/UE – è stata introdotta una possibile causa di esclusione in caso di violazioni non definitivamente accertate (fermo restando il carattere della gravità). Proprio su questo aspetto, lo scorso 12 ottobre è stato pubblicato in Gazzetta ufficiale il Decreto del MEF 28/9/2022 che disciplina condizioni e limiti di operatività della causa di esclusione sopra citata. Gli elementi a cui prestare attenzione sono, in particolare, le precondizioni relative alla:
- “non definitività”: è necessario che siano decorsi inutilmente i termini per adempiere al pagamento e che non sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’impresa concorrente, non passata in giudicato (in tal caso le violazioni non rilevano ai fini dell’esclusione, fino all’eventuale riforma della decisione o se sono stati adottati provvedimenti di sospensione). Ne è un esempio il caso recentemente scrutinato dal TAR Molise n. 316/2022;
- “gravità”: la lettera del Codice anticipava già la soglia minima di euro 35.000. Oltre a questa si dovrà verificare, ai fini della gravità, se la violazione è pari o superiore al 10% valore dell’appalto o delle prestazioni assunte in fase esecutiva in caso di subappalto, RTI o consorzio.