L’istituto giuridico della revisione del prezzo d’appalto non è finalizzato ad eliminare dal contratto la normale alea contrattuale, bensì a ripristinare, con evidente vantaggio anche per i livelli delle prestazioni erogate all’amministrazione, il sinallagma contrattuale.
L’aspetto descritto sembra potersi ricavare dalla lettura della recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 6 settembre 2022, n. 7756 (ed in generale dagli orientamenti della giurisprudenza).
L’indirizzo espresso dal Consiglio di Sato
L’arresto giurisprudenziale sopra menzionato evidenzia come , con la previsione dell’obbligo della revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore ha inteso munire i contratti di forniture e di servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, verifichi la congruità del corrispettivo, con beneficio, incidente sull’equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti, sia perché l’appaltatore vede ridotta, ma non certo eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, sia perché la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa.
L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comporta pertanto anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.
Il Decreto Sostegni TER
L’art. 29 del recente Decreto Sostegni ter (D.L. 27/01/2022, n. 4, convertito in Legge 28 marzo 2022, n. 25) stabilisce che “Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonchè al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus SARS-COVID-2, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, si applicano le seguenti disposizioni:
a) è obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo della medesima lettera a);
Il D-day è il 27 gennaio 2022, sino al 31 dicembre 2023 (rileva la data di pubblicazione del bando o dell’invio dell’invito a presentare offerta).
Per gli appalti banditi prima dell’entrata in vigore del d.l. 4/2022 non si può che operare secondo quanto previsto dall’art. 106 del Codice e quindi la revisione del prezzo d’appalto è possibile solo se negli atti di gara è stata prevista/introdotta una clausola di tale tipologia: lo ha chiarito ANAC nel parere n. 20/2022.
La disposizione in questione trova ingresso in qualunque procedura (quindi anche negli affidamenti diretti), ma deve trattarsi di un contratto di durata.
Infatti, il MIMS, nel parere 1209/2022, ha chiarito che sia corretto “non applicare la clausola di revisione dei contratti ad esecuzione istantanea; per i contratti a consegna ripartite la clausola può non essere applicata se le consegne sono contestuali. In buona sostanza la clausola applicabile a tutti i contratti che abbiano termine di conclusione distante dalla conclusione del contratto e/o consegna dei servizi lavori”.
L’alea contrattuale non può essere totalmente neutralizzata dalla clausola di revisione del prezzo
Sin dalla introduzione della norma che obbliga alla revisione del prezzo sino al 31 dicembre 2023 è corretto ritenere che non possa trovare applicazione la suddetta clausola qualora l’aumento dei prezzi sia una conseguenza già rilevabile all’inizio dell’esecuzione contrattuale, o quando detto incremento sia una naturale conseguenza dell’alea contrattuale.
Diversamente opinando, verrebbe meno uno dei requisiti peculiari che caratterizza il contratto di appalto, ovvero la gestione a proprio rischio, la quale deve gravare sull’appaltatore.
Quanto esposto sembra poter trovare conferma nel rinvio operato dal citato articolo 29 del “Decreto sostegni” all’art. 106, co. 1, lett. a) del Codice, il quale, riferendosi sia alle clausole di modifica del contratto, sia alle clausole di revisione dei prezzi, dispone che “Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate”.
Pertanto, non vi è alcun automatismo nella revisione del prezzo d’appalto.
Si potrebbe, allora, concludere che siano solo situazioni imprevedibili e sopravvenute a legittimare la revisione del prezzo e certamente il requisito non verrebbe integrato se l’aumento del prezzo dipendesse da scelte organizzative (sbagliate e antieconomiche) effettuate dall’appaltatore.
Il Bando tipo n. 1 di ANAC
L’aspetto appena illustrato sembra trovare un valido sostegno nel Bando tipo n. 1 di ANAC, più volte revisionato e, da ultimo, adattato alla disciplina introdotta dal Decreto Sostegni TER.
L’Autorità ha fornito una possibile articolazione della clausola revisionale da inserire negli atti delle procedure d’appalto e sembra confermare, come detto sopra, l’assenza di automatismi nella rideterminazione del prezzo d’appalto.
Ecco i contenuti del Bando tipo:
3 REVISIONE DEI PREZZI
[Obbligatoria fino al 31/12/2023 per i contratti pubblici, i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo. Facoltativa dopo il 31/12/2023].
Clausole facoltative che il Bando tipo n.1 prevede possano essere inserite per disciplinare la revisione del prezzo d’appalto:
[Facoltativo, nei contratti di durata superiore all’anno]: A partire dalla seconda annualità contrattuale i prezzi sono aggiornati, in aumento o in diminuzione, … [indicare le modalità di revisione. Ad esempio, sulla base dei prezzi standard rilevati dall’ANAC, degli elenchi dei prezzi rilevati dall’ISTAT, oppure, qualora i dati suindicati non siano disponibili, in misura non superiore alla differenza tra l’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, al netto dei tabacchi (c.d. FOI) disponibile al momento del pagamento del corrispettivo e quello corrispondente al mese/anno di sottoscrizione del contratto].
[Facoltativo] La revisione dei prezzi è riconosciuta se le variazioni accertate risultano superiori al … per cento [indicare la percentuale] rispetto al prezzo originario.
[Facoltativo, nei contratti di durata superiore all’anno] La revisione dei prezzi può essere richiesta una sola volta per ciascuna annualità.
Come si può chiaramente notare, è possibile congelare la revisione del prezzo per la prima annualità (l’operatore economico, quindi, sopporterebbe l’alea di variazioni intervenute durante il primo anno d’appalto), riconoscere la revisione solo al superamento di una certa percentuale delle variazioni accertate, consentire la revisione per una sola volta nel corso di ciascuna annualità.