La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 10.6.2025, n. 5006, non rileva tanto per il dato, ormai acquisito e scontato, di affermare la competenza esclusiva del Rup nell’adottare il provvedimento di esclusione, quanto, invece, per le corrette indicazioni procedurali.
Esse sono sostanzialmente 2:
- l’autorità competente, se il provvedimento da adottare discenda da una proposta di altro organo, non necessariamente deve adottare un proprio distinto provvedimento di approvazione, potendo allo scopo essere sufficiente la sottoscrizione della proposta, sì da farla propria ed affermare così la volontà decisoria;
- la comunicazione del provvedimento adottato non è competenza dell’autorità decidente, ma ben può essere inviata ai destinatari da altro soggetto.
Sul primo aspetto, è sufficiente rifarsi all’indicazione di Palazzo Spada: “risulta che il RUP ha firmato digitalmente il verbale della seduta riportante l’esclusione del Rti appellante, così approvando e ratificando l’esclusione proposta dalla commissione giudicatrice”.
In merito al secondo, moltissime amministrazioni confondono l’atto “a rilevanza esterna” con la comunicazione del provvedimento.
Vero che la comunicazione a terzi va all’esterno. Ma, la comunicazione non ha alcun aspetto, nè conseguenza, decisoria, nè alcuna connessa responsabilità.
La “rilevanza esterna” consiste nell’idoneità del provvedimento ad incidere sulla sfera giuridica altrui, costituendo, modificando od estinguendo situazioni giuridiche. E’ il provvedimento che influisce, quindi, agendo all’esterno della sfera della PA, sulla sfera giuridica dei terzi destinatari. La comunicazione non assolve ad alcun potere negoziale, essendo solo – per altro non sempre – rilevante solo ai fini dell’acquisizione di efficacia del provvedimento già adottato dall’autorità competente.
Spiega il Consiglio di Stato: “È poi irrilevante, come statuito in maniera condivisibile dalla sentenza appellata, che la comunicazione del provvedimento di esclusione sia avvenuta ad opera di un soggetto diverso dal RUP, anche se pur sempre riferibile alla stazione appaltante, atteso che la comunicazione non attiene alla fase di approvazione del provvedimento, ma a quella dell’efficacia, configurandosi quale incombente necessario nel caso di provvedimento recettizio: “dunque essa non deve necessariamente essere curata da chi ha adottato il provvedimento””.
Infatti, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera d), della legge 241/1990, non è l’autorità competente ad adottare il provvedimento, ma il responsabile del procedimento che “cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti”.
La norma, oltre tutto, non rimette al responsabile l’incombenza di effettuare materialmente la comunicazione, ma di “avere cura” che essa sia effettuata. Quindi, la comunicazione può essere sottoscritta e trasmessa da qualsiasi dipendente dell’unità organizzativa interessata, sotto le indicazioni e la cura del responsabile del procedimento.
Si conferma, quindi, che la comunicazione del provvedimento non deve affatto, come invece erroneamente ritenuto da molti, essere sottoscritta dal dirigente o responsabile di servizio, potendo essere, invece predisposta e trasmessa dal responsabile del procedimento o da ogni altro dipendente della cui opera il responsabile si avvalga.
Siccome le comunicazioni sono “cura” del responsabile, è su questo comunque che incombono gli oneri connessi al rispetto ad eventuali termini massimi entro i quali effettuare le comunicazioni ai terzi, elemento particolarmente importante per gli atti “recettizi”, la cui efficacia dipende proprio dalla loro ricezione da parte dei destinatari.