E’ sempre piuttosto profonda la confusione sul concetto di “offerta migliorativa”. Troppo spesso, in particolare nei servizi e nelle forniture, si pensa che il miglioramento consista nella proposta di ore o servizi o pezzi aggiuntivi o di diversa qualità.
Non si considera che aggiungendo ore ad un monte già definito, oppure quantità o attività/beni di qualità diversi da quelli oggetto dell’appalto, si finisce:
- per incidere sul prezzo, determinando un ulteriore ribasso implicito (le maggiori ore o attività, se non quotate, comportano evidentemente maggiori attività lavorative rispetto a quelle previste per le lavorazioni previste in sede di capitolato, con chiara incidenza negativa sul costo, in particolare del lavoro);
- per incidere sullo stesso oggetto della prestazione: esso non è più determinato, perchè, ammettendo queste “migliorie”, si lascia all’appaltatore nella sostanza la possibilità di specificare l’esatta estensione dei confini della prestazione. E’ vero che l’oggetto di un contratto può anche essere “determinabile”, ma in un appalto deve essere la stazione appaltante a prefissare limiti, modalità e strumenti tecnici, dettando in via preventiva ed uguale per tutti i confini della precisazione dell’oggetto.
Se un appaltatore, come nel caso trattato dal Consiglio di stato nella sentenza della Sezione V, 21 settembre 2022, n. 8119, offre una fornitura di arredi, spacchettandola un una parte definita “standard”, ed un’altra parte “migliorativa” (comprendente, però, pezzi necessari all’insieme complessivo) e ciò in assenza di regole tecniche e di gara che distinguessero l’offerta in simili partizioni, è evidente che si incorre nell’offerta condizionata, più che plurima.
L’appaltatore, di fatto, propone una prestazione in parte diversa da quella oggetto della gara, prevedendo “migliorie” con soluzioni di arredo però indispensabili anche per la parte qualificata “standard”.
Poichè la stazione appaltante aveva fissato regole aperte di realizzazione degli arredi, era evidente che l’operatore economico aveva la possibilità e l’obbligo – per non incidere negativamente sulla concorrenza – di elaborare la progettazione della produzione avvalendosi delle proprie tecniche reputate migliori, ma rendendole in una proposta univoca e non equivoca. Specie poichè la stazione appaltante non aveva fissato regole per disciplinare le “migliorie”.Il fatto è che la giurisprudenza amministrativa ha maturato qualche anno fa la convinzione che la previsione contenuta nell’articolo 95, comma 14-bis, del d.lgs 50/2016 (In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta) si applichi solo ai lavori pubblici. Un orientamento innescato dalla deleteria ed erronea sentenza del Tar Veneto 1.2.2018, n. 105, che produce, come si nota, i prevedibili effetti esiziali connessi all’erronea interpretazione offerta dal Tar, purtroppo dilagata.