La possibilità per la Stazione appaltante di disporre l’escussione della garanzia definitiva è legittimamente attivabile solo nel caso in cui sussista una responsabilità da addebitare all’operatore economico.
Qualora, invece, vi siano situazioni che non dipendano direttamente dall’impresa concorrente, ma siano addebitabili a situazioni estranee al concorrente, tale escussione non può ritenersi legittima.
Queste le indicazioni fornite dal TAR Lazio, sez. quarta ter, sentenza 25 novembre 2025.
La questione affrontata
La ricorrente aveva impugnato la revoca dell’aggiudicazione disposta a proprio favore per la fornitura di batterie. L’appalto veniva poi aggiudicato ad altra impresa.
La revoca dell’aggiudicazione, che aveva anche comportato l’escussione della garanzia provvisoria, era intervenuta giacché, nel termine assegnato, più volte prorogato, la ricorrente non era stata in grado di produrre, come previsto dalla lex specialis di gara, una garanzia per possibili danni alla Stazione appaltante o a terzi, prodotti dal materiale fornito.
Con il proprio motivo di ricorso, l’impresa aveva dedotto l’anomalia ed illogicità della richiesta della Stazione appaltante, in considerazione del fatto che si trattava di prodotti “a catalogo”, acquistabili da terzi sul mercato, pertanto il fornitore non avrebbe potuto assumersi i rischi derivanti da difetti di fabbricazione.
Inoltre, siffatta interpretazione della lex specialis di gara (che, sul punto, sarebbe stata ambigua) avrebbe ristretto irragionevolmente la platea dei concorrenti ai soli produttori delle batterie, in violazione dei principi di concorrenza e di massima partecipazione.
Il difensore della parte ricorrente aveva, comunque, limitato la permanenza dell’interesse limitatamente al tema dell’escussione della garanzia provvisoria, rinunciando alle altre contestazioni, con particolare riguardo all’intervenuta aggiudicazione in favore della controinteressata, peraltro non impugnata.
Le indicazioni della Corte di Giustizia
I giudici hanno ritenuto il ricorso fondato ed hanno richiamato la recente pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea (Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n.403) che nello statuire come “i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato” (par. 71), ha imposto la necessità di una valutazione caso per caso della condotta del concorrente.
Segnatamente, “l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.
Le osservazioni dei giudici nel caso specifico
I giudici hanno evidenziato che, nel caso di specie, la ricorrente aveva ampiamente documentato di essersi attivata per venire incontro alle richieste della Stazione appaltante, in un costante dialogo con questa, interpellando diverse compagnie assicuratrici, cercando di risolvere le criticità riscontrate, fino a richiedere al proprio garante originario, seppure in tempi non compatibili con la stipula del contratto, essendo intervenuta la revoca, un adeguamento delle clausole nel senso voluto dalla Stazione appaltante.
Ad avviso del Collegio, la “motivazione individuale” non rivelava un comportamento negligente, sicché appariva ingiustificato l’incameramento della garanzia provvisoria.
Conclusioni
L’arresto giurisprudenziale evidenzia come la finalità connessa alla presentazione della garanzia provvisoria e alla sua eventuale escussione risponde alla logica di tutelare la Stazione appaltante contro comportamenti arbitrari e scorretti degli operatori economici che, in modo irresponsabile, partecipano a gare pubbliche non mantenendo fede agli impegni assunti in sede di presentazione delle offerte.
Lo scopo, dunque, dell’istituto giuridico non è quello di creare una sanzione afflittiva da applicare in modo asettico all’operatore economico e per questo motivo, come affermato dalla Corte di Giustizia, l’escussione della garanzia provvisoria va valutata caso per caso ed in presenza di evidente mala fede e negligenza imputabili al concorrente.