C’è un lato oscuro, nel senso si poco comprensibile, della nuova definizione di colpa grave, come derivante dalla legge 1/2026.
La colpa grave consiste nella violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, nel travisamento del fatto e nell’affermazione di un fatto la cui esistenza è in modo certo esclusa dagli atti del procedimento o nella negazione di un fatto la cui esistenza risulta in modo incontrovertibile dagli atti
La riforma esclude la colpa grave qualora la violazione o l’omissione sia determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità.
Ma, rispetto a questa specifica esenzione da colpa, alcune domande si impongono: chi decide se gli indirizzi giurisprudenziali sono prevalenti? Perchè si pone, di fatto, l’idea che gli effetti delle sentenze, che fanno stato solo tra le parti, invece si estendano anche ai chi non è stato coinvolto nel giudizio? Che ne è dei pareri delle autorità che non sono catalogabili in un filone “prevalente”? Cosa accade nel rapporto tra un indirizzo giurisprudenziale “prevalente” ed un parere di segno opposto?
Si tratta di aspetti di rilevante incertezza, tali da poter scatenare un contenzioso senza fine il cui oggetto prevalente rischia di essere il tentativo di dare contenuto e confini alle esimenti da responsabilità così tanto generiche e indefinite, fissate dal legislatore.
Non basta. Ancora più oscuri sono altri effetti, derivanti dall’ulteriore previsione di esclusione di colpa grave: “In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità ovvero dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo”.
Il primo elemento del precetto normativo è tendenzialmente chiaro: se un provvedimento sia stato soggetto ad un controllo preventivo di legittimità e l’abbia superato positivamente, allora scatta una presunzione di legittimità dell’operato della PA. Dunque, la colpa grave va esclusa. E’ da notare che questa previsione non trova spazio nell’ordinamento locale, poichè i provvedimenti degli enti locali non sono soggetti a controlli preventivi di legittimità nè della Corte dei conti, nè di qualsiasi altro organo.
Il secondo elemento, quello successivo alla disgiuntiva “ovvero”, invece è particolarmente vago. Sembrerebbe di poter affermare che la legge escluda da responsabilità erariale, in quanto si presume l’assenza della gravità della colpa, qualora l’atto, pur dannoso, richiami precedenti atti o allegati sui quali l’organo decidente si sia basato per adottare il proprio provvedimento.
Si configurano due ipotesi:
- assenza di colpa grave dovuta al richiamo di un precedente atto legittimo, ritenuto un rilevante antecedente connesso al provvedimento adottato. Si tratta di una sorta di presunzione di legittimità giuscontabile “derivata”: poichè l’atto dannoso si inserisce in una sequenza direttamente connessa a precedenti atti non considerati dannosi, per riflesso l’atto dannoso non può considerarsi adottato con colpa grave. Si introduce una sorta di sequenza vincolata di legittimità presunta a cascata, che costringerebbe a ricercare in atti “precedenti” la radice dell’illegittimità derivata: un’impresa sostanzialmente impossibile;
- assenza di colpa grave connessa all’istruttoria. In effetti, è nella fase istruttoria del procedimento che si effettuano le operazioni valutative circa la sussistenza dei presupposti di fatto, diritto, tecnici e contabili alla base della sottoposizione, poi, della proposta di provvedimento all’autorità competente. E’ questo, in effetti, lo schema indicato dall’articolo 6 della legge 241/1990. L’istruttoria si compone certamente di atti “richiamati” ed “allegati” ed essa stessa deve (dovrebbe, non sempre accade) costituire un “allegato” al provvedimento finale, ma comunque di esso è sempre il presupposto.
In sostanza, dunque, la novella potrebbe essere intesa nel senso di escludere la colpa grave in capo all’autorità dotata del potere decisorio, qualora il provvedimento si fondi su un presupposto provvedimentale, quindi sicuramente sull’istruttoria, che lasci apparire come legittimo, tecnicamente ineccepibile, contabilmente corretto e sostenibile, il provvedimento scaturente dall’istruttoria stessa.
In tal modo, tale previsione completerebbe, saldandosi con essa, l’esclusione da responsabilità per colpa grave derivante dalla presunzione di buona fede riservata agli organi politici proposti, che adottino provvedimenti “vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso”. Un “precedente” amministrativo o un “presupposto” “allegato” al provvedimento finale considerati legittimi, finiscono per essere implicitamente considerati dalla legge fonte di legittimo affidamento e implicita buona fede di chi adotta il provvedimento finale.
Così interpretata, tale norma finisce per estendere l’orizzonte della colpa grave quasi senza confini e finisce per trasferire sugli istruttori il rischio di responsabilità erariale.