In una procedura di gara, interessata da complesse vicende giudiziarie, non è possibile rinnovare adempimenti già ottemperati, quali la verifica di anomalia, qualora, ad appalto già aggiudicato, il CCNL riguardante il servizio da appaltare sia stato, nel frattempo, modificato.
Alla suddetta modifica si farà fronte con gli strumenti approntati dalla normativa che prevedono l’adeguamento del contratto d’appalto in corso d’esecuzione.
Lo ha chiarito il TAR Campania, Napoli, sez. I, nella sentenza 13 giugno 2024, n. 3735.
La fattispecie concreta
Una stazione appaltante indiceva la gara d’appalto per l’affidamento quadriennale dei servizi di vigilanza armata presso le sedi delle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione, suddivisa in lotti, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La ricorrente (impresa Alfa) si classificava al terzo posto della graduatoria per uno dei lotti posti in gara e l’appalto veniva aggiudicato all’impresa Beta.
Seguiva l’impugnazione dei risultati di gara da parte di Alfa, la quale otteneva inizialmente una pronuncia favorevole del giudice che portava al ritiro del provvedimento di aggiudicazione da parte della stazione appaltante.
Tuttavia, in un momento successivo, la sentenza veniva annullata dal Consiglio di Stato e anche la stazione appaltante era intervenuta per ripristinare il provvedimento di aggiudicazione (riconfermandolo) a suo tempo oggetto di annullamento.
In questa vicenda senza fine, l’impresa Alfa impugnava nuovamente i risultati della gara, sostenendo che, poiché nelle more della vicenda giudiziaria sopra descritta era stato sottoscritto un nuovo C.C.N.L. del settore della Vigilanza Armata e Portierato, fosse necessario sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria ad una rinnovata verifica di anomalia per appurarne la sostenibilità economica, specialmente per ciò che concerneva il rispetto dei minimi salariali inderogabili, essendosi verificato un incremento del costo orario della manodopera.
Gli interventi della S.A. sul procedimento di accertamento di anomalia in corso
I giudici hanno evidenziato che la specifica e peculiare fattispecie all’esame va differenziata dall’ipotesi in cui vien posta l’esigenza di attualizzare la verifica di congruità dell’offerta.
Tale ipotesi attiene, in generale, alle sopravvenienze di fatto e di diritto che intervengano nel corso del procedimento amministrativo e prima dell’aggiudicazione, mirando la loro doverosa considerazione a preservare la garanzia di affidabilità dell’offerta nel corso della sua esecuzione
È espressione di questa esigenza la richiamata giurisprudenza, che ha distinto tra gli elementi esistenti al momento dell’offerta e quelli sopravvenuti nel corso del procedimento di verifica della sua congruità (cfr. Cons. Stato – sez. III, 3/5/2022 n. 3460, p. 8.2: “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; nello stesso senso, Cons. Stato – sez. V, 7/7/2023 n. 6652, p. 17.1: “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi”; conf., Cons. Stato – sez. V, 15/1/2024 n. 453).
Gli interventi dopo l’aggiudicazione dell’appalto
Viceversa, è del tutto eccezionale la possibilità di incidere sull’assetto di interessi dopo l’aggiudicazione, rimessa all’esercizio dell’autotutela, in base alla formulazione elastica dell’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016 (“La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”).
Sennonché, anche a voler considerare tale “astratta” possibilità (cfr. Cons. Stato – sez. IV, 29/2/2024 n. 1968, p. 28.2), era da escludere che nella fattispecie all’esame ne ricorressero i presupposti.
La decisone sul caso specifico
In altri termini, il decisum della sentenza del Consiglio di Stato non lasciava spazio a nuovi interventi della stazione appaltante, la quale era tenuta a ripristinare la situazione anteriore (aggiudicazione precedentemente disposta a favore di Beta), la quale era divenuta intangibile alle ipotetiche nuove questioni sempre prospettabili, producendo altrimenti la conseguenza di rendere costantemente indeterminabile l’attività amministrativa e, in tema, permanentemente instabile la sorte della gara.
Secondo i giudici nel caso in esame emergeva la necessità di porre un punto fermo alla vicenda amministrativa, in base a principi non trascurati dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha evidenziato che l’esecuzione del giudicato amministrativo “non può essere il luogo per tornare a mettere ripetutamente in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato ha, per definizione, conclusivamente deciso; se così fosse, il processo, considerato nella sua sostanziale globalità, rischierebbe di non avere mai termine, e questa conclusione sarebbe in radicale contrasto con il diritto alla ragionevole durata del giudizio, all’effettività della tutela giurisdizionale, alla stabilità e certezza dei rapporti giuridici (valori tutelati a livello costituzionale e dalle fonti sovranazionali alle quali il nostro Paese è vincolato); da qui l’obbligo di esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla stabile definizione del contesto procedimentale” (Ad. Plen., 9/6/2016 n. 11).
Vi si aggiunge che l’Amministrazione “ha l’obbligo di ripristinare la situazione controversa, a favore del privato e con effetto retroattivo, per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa” (Ad. Plen., cit.).
Per gli enunciati profili, secondo i giudici, i tempi occorrenti per la definizione del giudizio amministrativo non possono ridondare in danno della parte vittoriosa, come sarebbe avvenuto nel caso di specie ove si fosse pervenuti alla conclusione che la stazione appaltante fosse obbligata a rinnovare la verifica di anomalia, conclusasi positivamente per la controinteressata (ditta Beta), che poteva legittimamente pretendere di dar corso all’aggiudicazione, stipulare il contratto e avviare il servizio.
Inoltre, dal punto di vista dell’interesse pubblico generale, avrebbe contraddetto il principio di buon andamento dell’Amministrazione la prefigurazione di un perdurante obbligo di rinnovare le fasi della gara, nell’ipotesi in cui – per quanto detto – vi fosse stato l’obbligo di conformarsi alla sentenza e risultasse prevalente la necessità di concludere il procedimento, che aveva vissuto una fase di stasi per il corso dell’iter giudiziario.
Le conclusioni
In tale ottica, la preoccupazione manifestata dalla ricorrente in ordine alla successiva insostenibilità dell’offerta non aveva ragion d’essere, essendo i nuovi livelli retributivi “sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare” (Cons. Stato, n. 6652/2023, cit.).
Da ciò discendeva che, da un canto, sarebbe stato necessario assicurare l’adeguamento dei livelli retributivi e, d’altro canto, la censurata mancanza non si riverberava in vizio dell’aggiudicazione.
I giudici hanno sottolineato che all’adeguamento si sarebbe dovuto far fronte anche qualora il procedimento amministrativo non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato e, avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, si fosse posto l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali.
Questo aspetto concerne il tema del riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi.
In particolare, l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 120, co. 1. Lett. c) del d.lgs. 36/2023), stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (co. 1, lett. c), n. 2).
È da ritenersi che in quest’ambito vi debbano rientrare i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono.
A tale proposito, va osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023).
In conclusione, a parere dei giudici, la questione prospettata dalla ricorrente rientrava tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non poteva essere sostenuta l’illegittimità dell’aggiudicazione.