Nel pregresso contributo– e per proseguire l’analisi sulle fattispecie di affidamento senza gara -, ci si è soffermati sulla differenza tra l’affidamento ordinario (nelle microsoglie previste nell’articolo 50) e il caso delle fattispecie di procedura negoziata senza pubblicazione di bando e quindi le ipotesi di cui all’articolo 76.
Si è detto che rispetto a queste ultime, il legislatore, ove possibile richiede sempre una micro competizione almeno con tre preventivi.
Nell’affidamento diretto ordinario nelle micro soglie dell’articolo 50, analoga richiesta non viene espressa: anzi il legislatore (e l’estensore prima) ammette che l’affidamento diretto possa essere realizzato senza consultare più operatori.
Si conferma, pertanto, il procedimento del c.d. affidamento diretto puro e la giurisprudenza conferma, accanto a questo, anche il caso dell’affidamento diretto con interpello.
Su questa modalità di conduzione del procedimento dell’affidamento diretto – solo menzionata nell’allegato I.3 – può essere utile la recente sentenza del Tar Campania, Salerno n. 873/2025 in cui, oggettivamente, si spiega come deve avvenire l’affidamento diretto.
Anche nel caso di richiesta di più preventivi, questi non devono essere confrontati tra di loro o se si preferisce non devono essere considerati con una dinamica competitiva ma ciascuno rispetto alle esigenze della stazione appaltante.
Questa dinamica, corretta e condivisibile, spiegata dal giudice campano non impone (a differenza di quanto accaduto nel caso specifico) una richiesta ed un ricevimento simmetrico dei preventivi potendo il RUP, in primo luogo non formalizzare questo procedimento sulla PAD e, soprattutto, non ponendo neppure la stessa scadenza di presentazione del preventivo procedendo, in sostanza, per fasi: esame del primo preventivo collegamento rispetto alle esigenze e qualora non soddisfi le stesse si procede con il successivo.
Non a caso, nonostante le contestazioni sulla pretesa assenza di motivazioni nel provvedimento di assegnazione della commessa, il giudice invece rileva, al contrario, che il provvedimento era correttamente motivato in relazione alla sua convenienza economica ed in relazione alla rispondenza rispetto alle esigenze/desiderata della stazione appaltante.
Come tante volte evidenziato, il RUP non deve motivare la scelta evidenziando le differenze rispetto a chi non si aggiudica il contratto. Questa è una sottolineatura invece necessaria (ma semplicemente conseguente alla competizione) della gara vera e propria e che quindi manca nell’affidamento diretto correttamente predisposto.
Nel caso trattato dal giudice, a ben valutare si assiste ad un formalismo del procedimento non necessario che poteva creare più di un problema (ad esempio l’attivazione del soccorso istruttorio rispetto ad un preventivo che ha sollecitato le censure dell’altro contraente), se il procedimento si svolge a livello istruttori (fuori dalle PAD) e si conclude con l’affidamento nelle PAD probabilmente (anzi sicuramente) il procedimento risulta di più facile presidio e soprattutto non vi sono posizioni che debbono essere tutelate.
Il giudice ribadisce quindi che l’affidamento diretto non avviene con una gara/competizione ed in pratica – questo lo si deve desumere – attraverso questa dinamica al RUP si chiede di affrancarsi/allontanarsi dalla consueta confort zone e dal processo intempestivo e in certi casi non necessario delle competizioni vere e proprie.
Altri affidamenti/aggiudicazioni senza gara
Come anticipato, accanto a questa fattispecie peculiare ed ordinaria di affidamento senza competizione/selezione/gara ma fondata sulla discrezionalità tecnica del RUP si pongono altri casi di assegnazione del contratto senza una nuova gara ma che, in certi casi, questa implicano.
Si intende far riferimento alla casistica delle procedure negoziate senza pubblicazione di bando in cui accanto a situazioni che implicano una pregressa gara (tra l’altro ordinaria) come nel caso di gara andate “deserte”, vi sono – ad esempio le ipotesi di cui alle lettere b) servizi/forniture/lavori complementari e la lettera c) della necessità di operare in via d’urgenza oggettiva non imputabile -, in cui la gara non esiste effettivamente a causa delle esigenze da soddisfare.
Come già rilevato la micro competizione deve essere svolta solo se possibile, nel senso di compatibile con i tempi del RUP/stazione appaltante.
Gli affidamenti/aggiudicazioni che implicano una gara: il caso delle opzioni
Nell’ambito dell’articolo 76, comma 6, si rinviene una importante ipotesi di affidamento senza nuova gara ovvero la ripetizione che, normalmente, costituisce la forma di opzione comunitaria visto che implica una previa procedura aperta/ristretta, ma comunque ordinaria.
Si può ritenere che la fattispecie si possa utilizzare anche nel sottosoglia, ma solo se si utilizza la procedura ordinaria non con la procedura negoziata appositamente prevista nell’articolo 50.
La ripetizione, si servizi o di lavori, si sostanzia in una opzione di prosecuzione del contratto – entro tre anni dalla stipula – per acquisire non la stessa prestazione (come nella prassi operativa la questione viene risolta) ma prestazioni analoghe previste all’atto della redazione della legge di gara e, quindi, programmata. La ripetizione viene prevista nel progetto posto a base di gara.
Accanto a questa opzione, per comodità, comunitaria abbiamo la fattispecie dell’opzione domestica ovvero il rinnovo come (micro) disciplinato nell’articolo 14 comma 4 che esige la previa programmazione già in fase di gara (pertanto, come la ripetizione, il costo deve essere compreso nell’importo totale dell’appalto e non della specifica gara trattandosi di ipotesi rimessa ad una valutazione/scelta, in buona fede, della stazione appaltante).
A differenza della ripetizione, il rinnovo viene scelto per ottenere la stessa prestazione trattandosi, come spiegato da tante giurisprudenza, di una mera clonazione del pregresso contratto (circostanza che può tollerare solo micro ed impalpabili modifiche).
Fattispecie che, oltre alla programmazione previa, deve essere attivata prima della scadenza del contratto. In difetto non si ha un rinnovo ma un affidamento diretto che, probabilmente, viola anche il criterio della rotazione.
Accanto alle due tradizionali ipotesi si colloca la proroga ora, per effetto della riformulazione contenuta nell’articolo 120 in due differenti fattispecie.
L’ipotesi tradizionale, programmata (comma 10 dell’articolo 120), che si configura come mera estensione del termine di scadenza originaria del contratto. Evidentemente implica il precedente appalto e deve essere attivata dal RUP entro la scadenza dei termini dell’aggiudicazione.
Rinnovo e questa proroga richiedono una attenta programmazione con la clausola che chiarisce al RUP i tempi di attivazione.
Da notare che si tratta di fattispecie che potrebbero essere utilizzate anche nell’affidamento diretto senza gara purché programmate ed entro le micro soglie fissate dall’articolo 50.
Accanto a questa fattispecie tradizionale, l’estensore, come il comma 11 dell’articolo 120 ha introdotto una fattispecie eccezionale di proroga tecnica che può essere utilizzata solo in presenza di oggettivi motivi ed impossibilità di reperire il nuovo contraente nei termini prefissati.
Paradossalmente, l’estensore sembra aver innestato una fattispecie utilizzata – in modo no corretto nella prassi operativa – di contratti ponte proprio per venire incontro alle esigenze di concludere la gara. A ben valutare si trattava di ipotesi di affidamento diretto ma la previa programmazione la equipara alla proroga tradizionale.
Da notare che seppur strano, visto che si tratta di proroga che esige condizioni sopravvenute, che sia il bando tipo ANAC n. 1/2023 sia la stessa giurisprudenza, come detto, ne pretendono la previa programmazione (e quindi la considerazione del presunto costo nell’importo totale dell’appalto che è diverso dalla base di gara).
Con il prossimo contributo si esamineranno le ipotesi di modifica del contratto.