Gli affidamenti (quasi) senza gara
Con questa quinta parte (penultima) si prosegue la breve rassegna sugli affidamenti del contratto senza gara.
Una volta approfondita la questione dell’affidamento diretto (nelle micro soglie consentito dall’art. 50 del codice) come modello ordinario il cui utilizzo non richiede motivazione (caso mai il contrario ovvero la decisione di scostarsi richiede una motivazione a valenza interna e non a fini di legittimità della procedura di assegnazione utilizzata), il modello “eccezionale” di cui all’articolo 76 caratterizzato da ipotesi di affidamento senza gara ed altri che, invece, suppongono il vano esperimento di una gara e/o esigenze oggettive ulteriori e/o – come il caso della ripetizione -, una obbligatoria previa programmazione nella legge di gara (con progetto) e quindi, per l’attivazione, una nuova esigenza di prestazioni (servizi/lavori) analoghi a quelli assegnati con gara tradizionale residuano ulteriori ipotesi.
Residuano in particolare – senza pretesa di essere completi/esaustivi -, le fattispecie di affidamento che si potrebbero definire “quasi” senza gara nel senso che accanto a fattispecie specifiche (si pensi allo scorrimento della graduatoria) che necessariamente implicano una gara ipotesi che non possono prescindere dall’esistenza di un pregresso contratto (si pensi all’articolo 120) sono individuabili altre fattispecie di affidamento “puro” senza gara come nelle disposizioni in tema di procedura d’urgenza e procedure in tema di protezione civile ora, per effetto del recente DL 73/2025, oculatamente disciplinate in due specifiche disposizioni ovvero gli artt. 140 e 140 bis.
Le modifiche del contratto
Nel caso di “affidamenti” quasi senza gara, disciplinati dall’articolo 120 (le modifiche del contratto in corso di esecuzione), come detto, la previsione – come già l’articolo 106 del pregresso codice -, implica l’esistenza di un previo contratto (ancora in esecuzione) e situazioni sopravvenute che possono essere gestite, in generale, solo se previamente programmate e/o in presenza di situazioni oggettivo ora tassativamente definite dal legislatore (si pensi al caso delle varianti dopo l’intervento del correttivo/decreto legislativo 206/2024).
L’articolo 120, non del tutto uguale alla pregressa previsione contenuta nell’articolo 106 del pregresso codice, presenta alcune novità (formali e sostanziali).
Una delle prime novità formali è costituita dallo “spostamento” del riferimento al RUP come soggetto che “guida” e controlla/approva anche le modifiche del contratto.
Nel pregresso regime normativo il richiamo al RUP veniva immediatamente collocato nel primo comma nell’attuale norma invece viene indicato al comma 13. Una scelta degli estensori che, in pratica, privilegiano/valorizzano la previa indicazione delle fattispecie per poi ricordare le competenze/prerogative.
Le disposizioni non sono identiche:
| Art. 106 comma 1 del codice del 2013 | Art. 120 comma 13 del codice 36/2023 |
| 1.Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: | 13. Fatto salvo quanto previsto dal comma 8 per il caso di rinegoziazione, le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante. Le modifiche progettuali consentite ai sensi del comma 7 devono essere approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP, secondo quanto previsto dall’allegato II.14. |
Al di là della forma, le due disposizioni (in particolare la seconda) spiega la competenza del RUP che è soggetto che autorizza le modifiche (sulla base dei dati forniti dal direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione) così come è il soggetto/organo (previsione dell’attuale codice) che propone alla giunta la modifica della progettazione.
Sui ruoli dei direttori, dispone l’allegato II.14, il cui art. 5,comma 1, ricorda che “Il direttore dei lavori fornisce al RUP l’ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 120 del codice e propone al RUP le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi”.
Ovviamente il riferimento al direttore dei lavori deve essere inteso come riferimento generale anche al direttore dell’esecuzione (se nominato, in difetto – laddove non obbligatoria la distinzioni etra i due ruoli come previsto nell’articolo 32 dello stesso allegato II.14 – la competenza è esclusiva del RUP).
Il nuovo comma – come visto -, fa’ salvo il riferimento alla rinegoziazione del contratto in cui il ruolo del RUP più che decisorio è propositivo.
Il richiamo è al comma 8 in cui si chiarisce che il contratto è sempre modificabile per il ripristino dell’equilibrio contrattuale (che non significa eliminare l’alea – rischio – che ordinariamente deve ricadere sull’operatore economico) nel caso in cui il contrato non preveda – nonostante quanto previsto dall’articolo 9 (e dall’articolo 60) le clausole di rinegoziazione.
In questo caso, si legge nella disposizione l’operatore economico deve avanzare (e motivare adeguatamente) “la richiesta di rinegoziazione”
La mancanza di clausole non giustifica la sospensione del contratto ed il “Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione”.
Accordo, pertanto, che vede il RUP in un ruolo propositivo visto che lo stesso (una sorta di contratto con nuova parte economica) andrà sottoscritto dal dirigente/responsabile del servizio e dall’operatore economico.
Le ipotesi di maggior rilievo dell’articolo 120
Come dal pregresso articolo 106, il nuovo articolo ipotizza le modifiche per opzioni programmate chiaramente, pre le prestazioni supplementari, per cui si intende (come da giurisprudenza del Consiglio di Stato, tra le altre la sentenza n. 5962/2020, “non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie”), fermo restando che il contratto può essere modificato solo se l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale e che in caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.
La modifica in parola può operare (oltre ai limiti sopra detti) solo se:
1) risulti impraticabile altra soluzione per motivi economici o tecnici;
2) comporti per la stazione appaltante – l’eventuale una soluzione diversa – notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi.
Ulteriore ipotesi – prima di entrare sulla questione “varianti” -, il caso della lettera d) ovvero di sostituzione del contraente (e quindi una modifica soggettiva) per motivi specifici ed in particolare:
1) le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara;
2) all’aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124;
3) nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.
Le ipotesi tassative sulle varianti
Una ricalibratura, a sommesso avviso, di rilievo (per effetto della modifica apportata con il correttivo – ed in specie con l’articolo 42 del decreto -), che tipizza le fattispecie in cui si può procedere con la variante (effettivamente fattispecie di grande frequentazione.
Oltre a ribadire lo stereotipato riferimento secondo cui “per le varianti in corso d’opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell’appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante” si configurano le predette circostanze,in pratica deve trattarsi)
1) di esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) di eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento;
3) nel caso di rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
4) di difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione.
Da notare che il MIT, in un recente parere n. 3517/2025 ritiene che le modifiche in parola operino solo per i contratti “nuovi” ovvero stipulati post modifica apportata dal correttivo. Si è indotti a ritenere invece che le nuove previsioni debbano essere oggetto di considerazione per modifiche di contratti anche stipulati anteriormente.
Le modifiche sostanziali sono sempre ammesse
Altra particolarità della norma e la (necessaria/opportuna) distinzione tra modifiche sostanziali e non sostanziali. Queste ultime, come precisa il comma 5 sono evidentemente sempre ammesse. L’estensore ha preferito una sua più chiara indicazione. Sotto si riportano a confronto le modifiche sostanziali (non ammesse) che riprendono le indicazioni della pregressa norma) e le modifiche non sostanziali sempre ammesse:
| Modifiche sostanziali non ammesse | Modifiche non sostanziali ammesse |
| La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto; d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d). (nb si tratta delle modifiche soggettive) | Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall’appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell’opera: a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni; b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione; c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell’esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell’opera. |
Il chiarimento sulla precisazione (nuova) delle modifiche sempre ammesse viene espresso dagli estensori nella relazione tecnica. Si tratta, in sostanza di “varianti che trovano copertura nelle somme a disposizione del quadro economico e non comportano aumenti di spesa e che mantengono la piena funzionalità dell’opera (e, quindi, a maggior ragione la natura del contratto) siano sempre ammesse se adeguatamente motivate da miglioramenti in termini di qualità dell’opera e/o di tempi di ultimazione. Infatti è interesse precipuo della stazione appaltante e della comunità di entrare nella disponibilità dell’oggetto del contratto nel più breve tempo possibile, senza contare il fatto che a tempi di realizzazione più brevi si associano minori rischi di sopravvenienza di eventi incidenti sull’andamento previsto, il primo dei quali è proprio l’aumento dei costi. Il rischio di ribassi eccessivi in fase di gara, con il successivo “abusivo” ricorso all’istituto delle varianti in corso d’opera, dovrebbe essere arginato dalla previsione della necessaria copertura e dal divieto di aumenti di spesa. Con la disposizione del proposto comma 7 e la ridefinizione dei commi precedenti si è inteso dare attuazione al criterio della legge delega sopra detto volto ad ampliare la portata delle varianti in corso d’opera, pur nei limiti fissati dal diritto europeo, al fine di realizzare il delicato bilanciamento, posto a fondamento del criterio di delega, tra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante, che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato, in particolare negli appalti di lavori in riferimento alla necessità di realizzare l’opera pubblica”.
Il quinto d’obbligo e la proroga “tecnica (eccezionale)
Tra le novità di maggior rilievo poi occorre ricordare la necessaria programmazione e previsione nella legge di gara (dopo alterni interventi giurisprudenziali) del c.d. quinto d’obbligo e la nuova previsione (comma 11) di una ulteriore – ma a condizioni insuperabili oggettive non dipendenti dal RUP/stazione appaltante -, della c.d. proroga tecnico o eccezionale. Anch’essa di necessaria previa programmazione/previsione nella legge di gara per indicazione dell’ANAC (nel bando tipo n. 1/2023) e della stessa giurisprudenza.
Una sorta di consacrazione/presa d’atto – da parte dell’estensore – delle difficoltà in cui si può trovare il RUP che non completa la gara nei termini di scadenza del pregresso contratto (in passato difficoltà superate nella pratica con non rituali proroghe/contratti ponte a dissimulare ciò che in realtà era un mero affidamento diretto).
Nel prossimo (ultimo contributo sul tema) ci si soffermerà sulle residue fattispecie sopra dette.