E’ incredibilmente diffusa l’idea che ai fini dell’applicazione dell’articolo 92, comma 1, del d.lgs 267/2000 non sia necessario reclutare il dipendente mediante concorso, per la ragione che si tratta di qualcuno che giù dipende da una PA. Si tratta di una tesi, però, totalmente infondata.
La norma in commento prevede: “Gli enti locali possono costituire rapporti di lavoro a tempo parziale e a tempo determinato, pieno o parziale, nel rispetto della disciplina vigente in materia. I dipendenti degli enti locali a tempo parziale, purché autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, possono prestare attività lavorativa presso altri enti”.
Il primo periodo della norma non pone particolari problemi: consente agli enti locali, come del resto possibile a tutte le PA in base alla normativa vigente, di instaurare rapporti di lavoro flessibili, dunque a tempo parziale, a tempo determinato sia pieno che parziale.
L’attenzione si deve concentrare, quindi, sul secondo periodo, che abbiamo trascritto in grassetto.
Esso permette la lettura secondo la quale un comune possa assumere a un dipendente a part time di altro comune praticamente per “chiamata diretta”, cioè senza alcuna procedura di reclutamento?
Per rispondere a questa domanda, occorre in primo luogo ricordare le fondamenta del diritto amministrativo. Il reclutamento non è disciplinato da norme di diritto privato, ma è oggetto delle norme speciali di diritto pubblico. Il quale è composto solo ed esclusivamente da norme che “pongono” le regole: per questo si parla di diritto positivo. L’ordinamento pubblico, in particolare, si impronta al principio di legalità: le pubbliche amministrazioni debbono, cioè, attenersi strettamente a quel che stabilisce la legge e alle previsioni da essa disposte in modo tassativo. Le pubbliche amministrazioni non dispongono in alcun modo del potere, proprio dei privati nell’ambito civilistico, di derogare alle norme: deroghe non consentite e regolate espressamente dalla legge, costituiscono una sua violazione e, dunque, una lesione al principio di legalità.
Più sinteticamente:
- non si applica per nulla il principio teorico secondo il quale ciò che non è vietato è allora consentito;
- né è consentito attuare le norme sulla base di interpretazioni “estensive”, poste a far affermare alle norme precetti che esse non enunciano.
Queste premesse sono necessarie per l’analisi testuale del secondo periodo dell’articolo 92, comma 1, del d.lgs 267/2000, che riscriviamo ricomposto come segue:
| Soggetto della norma | I dipendenti degli enti locali a tempo parziale, |
| Precetto della norma | possono prestare attività lavorativa presso altri enti |
| Condizione | purché autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, |
La norma si limita, come risulta in modo indiscutibile, a consentire ai dipendenti a tempo parziale degli enti locali ad intraprendere un’attività di lavoro subordinato presso altri enti locali, se autorizzati dall’ente presso il quale già lavorano. Non si afferma null’altro. La norma, in particolare, non specifica in nessun modo, diretto, indiretto, esplicito o tacito, il modo col quale l’ente che intenda assumere alle proprie dipendenze un dipendente a part time di altro ente, possa individuarlo, meglio dire reclutarlo.
Tanto meno, quindi, la norma in esame fonda in alcun modo la possibilità di una chiamata diretta. Ammettere ciò, significa attivare una visione totalmente erronea, causa di gravissime illegittimità, scaturenti nella nullità del contratto di lavoro.
L’idea che l’articolo 92 in questione possa essere a fondamento di un’assunzione senza concorso, è causata proprio dalla concezione erronea del sistema giuridico e del principio di legalità
L’interprete e l’operatore, dunque, non possono fermarsi alla lettura opportunistica di un pezzetto di norma, finalizzato a dare sofistica e speciosa ratio ad un’intenzione preconcetta.
Compreso che il soggetto della disposizione in esame non è l’ente locale, bensì i dipendenti degli enti locali a tempo parziale, la tesi della chiamata diretta perde totalmente ogni base. La norma non è rivolta agli enti, bensì ai loro dipendenti; dunque, la norma non consente agli enti di assumere i dipendenti a part time di altri enti locali senza concorso, ma si limita a permettere ai dipendenti a part time di intraprendere un secondo rapporto di lavoro a part time.
Pertanto, l’articolo 92 del d.lgs 267/2000 è solo ed esclusivamente una norma ampliativa della sfera giuridica dei dipendenti degli enti locali assunti a tempo parziale, ai quali consente di prestare attività lavorativa presso “altri enti”, cioè diversi da quello dal quale già si dipende, sottoponendo l’esercizio di questa facoltà alla condizione che l’amministrazione di appartenenza (l’ente da quale già si dipende) lo autorizzi.
E’ una norma, quindi:
- rivolta direttamente ai dipendenti e solo di rimando agli enti;
- conferisce ai dipendenti a tempo parziale una facoltà;
- assegna alle amministrazioni di tali dipendenti la possibilità di autorizzare o meno il nuovo ed ulteriore rapporto di lavoro.
La norma, dunque, non regola nel modo più assoluto il quomodo si instauri il secondo rapporto di lavoro tra dipendente a part time ed ulteriore ente locale.
Né detto quomodo coincide con l’autorizzazione dell’ente di appartenenza: essa è un provvedimento di gestione del rapporto di lavoro riguardante esclusivamente la relazione tra ente presso il quale il dipendente a part time presta attività lavorativa ed ente medesimo: non ha alcuna influenza sul modo col quale l’altro ente possa costituire col dipendente autorizzato l’ulteriore rapporto.
Viene spontaneo chiedersi, visto che l’articolo 92 in argomento non regola il modo col quale si costituisce il secondo rapporto di lavoro, quale ne sia allora il fine. Esso è da rinvenire solo ed esclusivamente nel permettere di derogare al principio di esclusività della prestazione lavorativa, dando all’ente locale facoltà di autorizzare il dipendente a prestare attività lavorativa anche presso altro ente locale.
Da questo punto di vista, quindi, l’articolo 92, comma 1, del d.lgs 267/2000 va riferito e all’articolo 65 del dPR 3/1957: “Gli impieghi pubblici non sono cumulabili, salvo le eccezioni stabilite da leggi speciali. I capi di ufficio, di istituti o di aziende e stabilimenti pubblici sono tenuti, sotto la loro personale responsabilità, a riferire al Ministro competente, il quale ne dà notizia alla Corte dei conti, i casi di cumulo di impieghi riguardanti il dipendente personale. L’assunzione di altro impiego nei casi in cui la legge non consente il cumulo importa di diritto la cessazione dall’impiego precedente, salva la concessione del trattamento di quiescenza eventualmente spettante, ai sensi dell’art. 125, alla data di assunzione del nuovo impiego”.
Quanto evidenziato in grassetto spiega l’arcano: l’articolo 92, comma 1, del Tuel altro non è se non, semplicemente, una delle leggi speciali che ai sensi dell’articolo 65 del dPR possono disporre un’eccezione espressa al divieto di cumulare tra loro impieghi pubblici.
Si conferma, allora che:
- l’interpretazione letterale dell’articolo 92 non consente di reperire nella sua formulazione alcuna disposizione in merito a “come” si costituisca il secondo rapporto di lavoro del dipendente di ente locale a part time;
- la doverosa interpretazione sistematica svela la funzione dell’articolo 92: derogare al divieto di cumulo di impieghi pubblici.
Nè l’interpretazione letterale, né un primo aspetto di quella sistematica, autorizzano in alcun modo a concludere che l’articolo 92 sia fonte di un’assunzione per chiamata diretta. Le modalità di costituzione del rapporto di lavoro non sono per niente oggetto della disciplina normativa dell’articolo 92.
Da qui una seconda fondamentale conclusione: qualsiasi interpretazione ed applicazione dell’articolo 92 come fonte di una possibilità di assumere per chiamata diretta è soltanto e solo arbitraria e contraria all’ordinamento.
Poiché, infatti, come dimostrato, l’articolo 92 non si interessa (né potrebbe) del modo con cui l’ente locale possa reclutare il dipendente a part time di altro ente locale, entrano in gioco allora le norme che già l’ordinamento contiene, poste a regolamentare il reclutamento nel lavoro pubblico:
- l’articolo 97, comma 4, della Costituzione: “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Come visto, l’articolo 92 non disciplina nessun caso di accesso ad impiego pubblico senza concorso;
- articolo 35 del d.lgs 165/2001.
Quest’ultimo, in particolare, chiarisce che il rapporto di lavoro si costituisce a seguito della sottoscrizione del contratto di lavoro individuale.
Ciò è ulteriore argomentazione utile a porre nel nulla la bizzarra tesi che il dipendente a part time possa essere assunto senza concorso da altro ente locale, poiché “già dipendente” di altro ente.
Tale idea sottende che poiché il dipendente Tizio ha già vinto un concorso presso l’ente A, col quale conduce un rapporto di lavoro a part time, per ciò stesso e proprietà transitiva possa espandere il proprio tempo di lavoro presso l’ente B, abilitato a chiamarlo senza concorso. Come se, in sostanza, il contratto di lavoro concluso da Tizio con l’ente A possa produrre effetti anche nei riguardi dell’ente B.
E’, come facile evidenziare, un travisamento totale e gravissimo della normativa. Da un lato, s’è detto prima, l’ente locale che intenda assumere un dipendente a part time di altro ente locale non può che applicare l’articolo 97 della Costituzione e le norme attuative. Dall’altro lato, sul piano strettamente civilistico, il contratto individuale di lavoro fa stato solo tra il dipendente Tizio e l’ente A, non potendo dipanare nessun effetto nei riguardi dell’ente B.
L’articolo 92 del d.lgs 267/2000 non ha nulla a che vedere con lo scavalco, oggi regolato dall’articolo 23 del Ccnl 16.11.2022, il quale permette esclusivamente agli enti di condividere il rapporto di servizio di un dipendente, ma senza che col secondo ente che si avvale del dipendente si costituisca un secondo rapporto di lavoro a tempo parziale: infatti, titolare esclusivo dell’unico rapporto di lavoro condiviso è l’ente di provenienza. Nel caso dello scavalco il dipendente Tizio, dunque, conduce un solo rapporto di lavoro, suddividendone il tempo tra ente A di appartenenza ed ente B convenzionato.
Pertanto, immaginare che l’ente B possa assumere il dipendente a part time dell’ente A mediante forme di convenzione è fuorviante ed erroneo: l’unica convenzione ammessa dall’ordinamento è finalizzata a condividere a scavalco le prestazioni di lavoro nell’ambito di un unico rapporto di lavoro (caso a sé è l’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004, riferito a enti di piccole dimensioni).
Per altro, visto che appunto non si tratta del completamento del tempo di lavoro di Tizio dipendente dell’ente A nell’ente B, ma di vera e propria assunzione ulteriore e a part time, niente esclude che l’ente B assuma Tizio in un’area anche superiore e diversa rispetto a quella nella quale è inquadrato nell’ente A: il che, quindi, è un’altra, ennesima, dimostrazione dell’assoluta indipendenza del rapporto di lavoro dell’ente B rispetto a quello già in atto nell’ente A.
La conclusione, dunque, è una sola: l’articolo 92, comma 1, del d.lgs 267/2000 consente esclusivamente al dipendente a part time di un ente locale di partecipare a concorsi indetti da altri enti locali per posti a loro volta a part time; nel caso in cui il dipendente dovesse vincere tali concorsi, può chiedere ed ottenere la concessione da parte dell’ente di appartenenza a prestare la seconda attività lavorativa, autorizzazione a ben vedere comunque finalizzata solo a valutare la sussistenza di eventuali conflitti di interesse.