Le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di assumere i lavoratori disabili avviati dai servizi per l’impiego apprestando i necessari accomodamenti ragionevoli organizzativi, sicchè il giudice ha il potere di emanare sentenze costitutive del rapporto di lavoro in caso di rifiuto del datore pubblico, nonchè di valutare nel merito gli accomodamenti necessari.
L’ordinanza della Cassazione, Sezione Lavoro, 26.2.2024, n. 5048 si rivela di un’importanza fondamentale, perchè pone una serie di principi essenziali ai fini della corretta applicazione, ma anche della comprensione, delle regole in tema di reclutamento nell’ambito del lavoro pubblico e di esercizi dei disabili.
La Cassazione, su questi punti, priva di qualsiasi rilievo la sentenza della Corte d’appello, che l’ordinanza non esita a qualificare più volte totalmente erronea, in quanto applica erroneamente i principi enunciati.
In primo luogo, la Cassazione enuncia un’evidenza chiarissima, che tuttavia sfugge a molti, troppi, compresa la corte territoriale: il contratto individuale di lavoro tra datore pubblico e lavoratore privato ha una limitatissima funzione, quasi solo formale.
Occorre sintetizzare la vicenda trattata dall’ordinanza. Un lavoratore disabile era stato avviato dai servizi per il lavoro come operatore sanitario ad un’azienda sanitaria, a seguito della richiesta di copertura dell’obbligo. L’azienda, tuttavia, ha ritenuto di non assumerlo, a seguito di una valutazione tecnica tale per cui si consigliava di non esporre il lavoratore a specifici rischi, tra i quali quello del lavoro a contatto con i degenti.
Sicchè, la corte territoriale aveva sostenuto la legittimità della mancata assunzione, sull’assunto che l’avviamento del disabile “non poteva che essere sottoposto, per
come precisato dalla c.t.u. medico-legale, a specifiche prescrizioni a tutela della salute dello stesso lavoratore e dell’utenza con cui egli poteva venire in contatto, di qui l’esigenza di specifica determinazione aziendale delle concrete mansioni affidate nonché l’ulteriore necessità di una «preventiva concertazione tra le parti, non sostituibile da quella imposta dal giudice»”.
Insomma, dall’avviamento al lavoro non sarebbe disceso l’obbligo di assumere, perchè in concreto sarebbero state necessarie specifiche ulteriori negoziazioni tra le parti volte a definire le condizioni della prestazione: mansioni ed accorgimenti operativi.
Tale tesi viene totalmente ribaltata, a giusta ragione, dalla Cassazione. La quale spiega che, invece
- il datore pubblico è obbligato all’assunzione quando gli elementi di dettaglio del rapporto sono predeterminati dalla legge;
- il giudice del lavoro ha il potere di emettere sentenze costitutive del rapporto di lavoro, per rimediare al mancato adempimento all’avviamento al lavoro.
Infatti, nei casi in cui la giurisprudenza ha negato la tutela costitutiva del rapporto ad opera del giudice ciò è avvenuto perchè vi era in concreto la “necessità della determinazione negoziale ad opera delle parti degli elementi essenziali del contratto, quali la qualifica, la
retribuzione, l’eventuale periodo di prova ecc”. Ma al contrario, spiega la Cassazione, “nella ipotesi in cui è la legge medesima a prevedere la qualifica, le mansioni e il trattamento economico e normativo del lavoratore avviato, non sono stati ravvisati
ostacoli alla possibilità di tutela costitutiva (v., ad esempio, Cass.
n. 15913 del 2004)”.
Ora, il lavoro pubblico si caratterizza per una ampia e forte predeterminazione degli elementi negoziali, rimessi alla legge e alla contrattazione collettiva, tanto da rendere di fatto solo un pro forma la negoziazione individuale.
L’ordinanza ricorda, quindi, che lo specifico profilo professionale di operatore
socioeconomico Bs, richiesto nel caso di specie “trova, nell’ambito dell’impiego pubblico e in particolare delle unità sanitarie locali, compiuta definizione nella contrattazione collettiva (CCNLI Comparto Sanità stipulato del 20.9.2001, allegato 1), dalla quale il datore di lavoro pubblico non può discostarsi”. Il datore pubblico, di conseguenza, non ha l’esigenza di specificare i contenuti della prestazione. Non esistono, allora, “quelle esigenze di predeterminazione puntuale delle mansioni (erroneamente ritenute ostative alla pronuncia costitutiva dalla Corte territoriale)”, perchè “già adeguatamente assicurate dalle regole che
necessariamente governano l’instaurazione e la gestione del rapporto”, che regolano anche il periodo di prova in modo obbligatorio ed esaustivo.
Insomma, non v’era alcuna ragione pratica perchè l’azienda sanitaria non assumesse il lavoratore disabile. E il giudice territoriale assolutamente disponeva del potere di imporre l’assunzione attraverso una sentenza costitutiva, come espressamente consentito nel lavoro pubblico dall’articolo 63, comma 2, del d.lgs 165/2001.
Unico aspetto particolare, considerato l’obbligo, nell’ambito del cosiddetto “collocamento mirato”, di assicurare l’adeguatezza dell’ambiente di lavoro alle necessità del disabile, è quello di porre in essere accomodamenti organizzativi tali da rendere la prestazione lavorativa possibile e non ostacolata.
Tali accomodamenti sono un obbligo per ogni datore di lavoro privato o pubblico. Eventuali prescrizioni rivolte al datore da parte di soggetti tecnici, poste a tutela della posizione del lavoratore, infatti, spiega l’ordinanza rientrano “in quei “ragionevoli adattamenti” organizzativi (art. 3 comma 3 bis d.lgs. n. 216/2003) cui la parte datoriale pubblica è tenuta per consentire ai disabili di accedere al lavoro, (beninteso) entro i limiti della ragionevolezza, il cui accertamento di fatto è demandato allo stesso giudice del merito; è lo stesso art. 5 della direttiva 2000/78/CE, rubricato “soluzioni ragionevoli per disabili”, che impone, infatti, l’adozione di provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle
situazioni concrete, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato o eccessivo”. Per questo, la Cassazione cassa la sentenza della Corte di appello, alla quale rinvia la decisione precisando che essa “dovrà verificare se, in presenza di una predeterminazione di tutti gli elementi essenziali del rapporto (mansioni, retribuzione e qualifica), sia possibile procedere, tenuto conto degli esiti della c.t.u. medica e dello specifico ambiente di lavoro, e con adozione di “ragionevoli accomodamenti” alla cui osservanza è tenuto il datore di lavoro pubblico, all’invocata costituzione del rapporto di pubblico impiego”.