E’ possibile integrare la dichiarazione sul possesso dei requisiti “speciali” anche dopo aver presentato l’offerta nel contesto di una procedura ad evidenza pubblica? Secondo il TAR Emilia-Romagna -sentenza n. 644 del 7 ottobre 2024, ciò sarebbe consentito alla luce del fatto che la verifica dei requisiti – dichiarati in sede di partecipazione alla gara tramite DGUE -si sarebbe dovuta svolgere soltanto dopo l’avvenuta aggiudicazione (al fine di configurare la c.d. “fase integrativa di efficacia”), in conformità all’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, (applicabile alla procedura ratione temporis.)
Il fatto posto all’esame del G.A.
Il TAR adito respinge il ricorso presentato da un ATI, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizi manutentivi il cui bando prevedeva tra i requisiti di partecipazione l’aver realizzato nei tre anni precedenti servizi analoghi per un fatturato minimo totale non inferiore a 600mila euro.
L’operatore economico aggiudicatario della gara aveva dichiarato il possesso del requisito “speciale” in questione ma, a seguito di una richiesta di accesso documentale, la ditta ricorrente appurava che la documentazione a comprova del requisito stesso non corrispondeva all’importo richiesto.
La Stazione Appaltante decideva quindi di attivare il soccorso istruttorio al fine di ottenere almeno i contratti attestanti il requisito necessitato.
Il riscontro positivo all’esito della integrazione documentale e la conseguente aggiudicazione da parte dell’Amministrazione procedente hanno, quindi, provocato il ricorso da parte dell’ATI che aveva ottenuto l’ostensione degli atti di cui sopra.
Analisi e commento
Il TAR sostiene che la verifica dei requisiti è successiva alla presentazione delle offerte. A ben guardare, il caso scrutinato riguarda una procedura svoltasi in vigenza del Dlgs 50/2016, normativa che, a differenza dell’attuale Codice dei Contratti Pubblici (Dlgs 36/2023) prevede una aggiudicazione improduttiva di effetti giuridici fino alla conclusione positiva delle verifiche sui requisiti (art. 32 Dlgs 50/2016).
E’ chiaro, quindi, come l’accertamento dei requisiti dichiarati avvenga in una fase successiva al rito della gara, ovvero ad aggiudicazione (inefficace) già intervenuta. Effettivamente, durante la procedura la Stazione Appaltante – fermo restando la possibilità di effettuare verifiche e di ottenere la presentazione dei documenti a comprova in qualsiasi momento nel corso della gara (art. 86 co 5 del Dlgs 50/2016) – si limita ad acquisire il DGUE quale autocertificazione ai sensi del DPR 445/2000.
Nel caso di specie, non era il requisito a mancare, bensì un documento a comprova dello stesso– requisito che tuttavia corrispondeva alle coordinate riportate nel disciplinare di gara in cui era specificato che “l’aggiudicazione avviene in pendenza della verifica dei prescritti requisiti di partecipazione alla gara che sono in corso di accertamento. Divenuta quindi efficace l’aggiudicazione si procederà alla successiva stipula del relativo contratto di accordo quadro (…..)”.
L’art. 83 co 9 del previgente Codice prevede infatti la possibilità di sanare qualsiasi elemento “formale” della domanda di partecipazione – ed in particolare in caso di mancanza, incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE – con esclusione di quelle afferenti all’offerta, tramite soccorso istruttorio. La Lex Specialis richiedeva di avere già realizzato nel triennio precedente almeno 600mila euro di fatturato per servizi analoghi, da dimostrare mediante fattura e che “qualora la fattura non menzioni la specifica attività o la causale riportata non sia chiara il requisito può essere dimostrato presentando anche copia dei contratti a cui le fatture si riferiscono”, cosa che l’operatore economico partecipante ha fatto, risultando pertanto pienamente in possesso del requisito richiesto dal bando di gara.
Giova inoltre ribadire come le cause di esclusione – proprio nell’ottica di evitare inutili e rigidi formalismi in quanto limitative della libera concorrenza -devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza alcuna possibilità di estensione analogica (Cons. di Stato n. 2063/2013; TAR Lombardia n. 208/2017).
Formalismo o integrazione dell’offerta
Pare chiaro, quindi, come il caso in esame non configuri affatto una illegittima integrazione di elementi costituenti l’offerta – come inutilmente richiamata dalla ricorrente in merito alla non “soccorribilità” dell’offerta tecnica e dell’offerta economica – bensì di quel perfezionamento di elementi formali della domanda/ DGUE che l’art. 83 Dlgs 50/2016 consente di effettuare ai concorrenti.
Giurisprudenza di segno opposto
Diversi – e decisamente più rigidi gli approdi – a cui giunge il TAR Toscana -sentenza n. 1204 del 25/10/2024, secondo cui il soccorso istruttorio attivato per integrare la dichiarazione sul possesso dei requisiti sarebbe illegittima. La S.A. attiva l’integrazione documentale in favore di un operatore economico che inizialmente dichiara un servizio analogo di importo inferiore alla soglia prevista dal bando. Invece di escludere il partecipante, l’amministrazione procede con soccorso istruttorio in favore della medesima, consentendo l’integrazione di un ulteriore servizio svolto in favore di un ente pubblico e permettendo così alla ditta in questione di rimanere in gara.
Sostiene il Collegio che il soccorso istruttorio nell’ambito della vicenda esaminata non sarebbe stato ammissibile, in quanto l’integrazione della documentazione con un nuovo contratto di servizi eccede il limite della “mera correzione di errori formali” ed anzi si colloca come una integrazione postuma di requisiti sostanziali. A sostegno della propria esegesi, il TAR richiama i principi di immodificabilità dell’offerta ed il principio di autoresponsabilità dei competitors.
Il Soccorso istruttorio secondo il Dlgs 36/2023
Chi scrive ritiene, al di là dell’apparente contrasto giurisprudenziale sopra evidenziato, che il soccorso istruttorio debba oggi essere applicato con una particolare attenzione ai principi fondamentali della materia, ci si riferisce in modo particolare gli art. 1 (risultato) e 2 (fiducia) del Dlgs 36/2023.
Principi che -indipendentemente dal regime normativo in vigore – hanno una loro funzione “nomogenetica” esprimendo valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico che hanno una “memoria del tutto” nonché una valenza “deontologica” rispetto alle singole disposizioni, pur essendo ad esso riconducibili (cfr. Relazione Illustrativa al nuovo Codice dei contratti pubblici).
A ben guardare, sembra che – pur riferendosi ad una procedura bandita ai sensi del Dlgs 50/2016 – il TAR Emilia Romagna (sentenza n.44/2024) abbia fatto in parte uso di tali coordinate coerenti, tra l’altro, con la ripartizione funzionale elaborata dal Consiglio di Stato in occasione della sentenza del 21 agosto 2023, n. 7870.
L’attuale disciplina norma il soccorso istruttorio all’art. 101 del Dlgs 36/2023.
Innanzitutto, cos’è il soccorso istruttorio? Si tratta di un sub-procedimento che consente agli operatori economici di sanare alcune irregolarità/omissioni che afferiscono alla domanda di partecipazione ad una procedura evidenziale (norma applicabile anche alle procedure sottosoglia ai sensi dell’art. 48 del Dlgs 36/2023).
Di norma, il soccorso istruttorio è attivabile in caso di revisioni della documentazione amministrativa, non essendo ammissibili modifiche all’offerta tecnica o all’offerta economica. L’art. 101 stabilisce infatti che sia possibile sanare o integrare la documentazione “con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”. Si tratta, appunto del c.d. “soccorso istruttorio “integrativo” e “sanante”.
Vediamo allora, oltre a quelle sopra menzionate, quali sono le quattro tipologie di soccorso istruttorio, anticipando che il nuovo codice dei contratti prevede, oltre ad un termine massimo di 10 giorni (come nell’art. 83 della previgente normativa) anche un termine minimo di 5.
Il soccorso istruttorio integrativo è disciplinato dal comma 1 lett. a) dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. Si tratta della possibilità per l’o.e. di integrare la documentazione mancante trasmessa alla stazione appaltante (domanda di partecipazione / DGUE).
Il soccorso istruttorio sanante che, come già anticipato, è disciplinato dal comma 1 lett. b) dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. Il partecipante ha facoltà di sanare omissioni, inesattezze o irregolarità che riguardano la domanda di partecipazione / DGUE o ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara, sempre escludendo i documenti che riguardano l’offerta tecnica e l’offerta economica. Ulteriore limite è dato dall’impossibilità di sanare omissioni che rendono incerta l’identità dell’operatore economico. Nei casi di soccorso istruttorio integrativo e sanante, i partecipanti non possono quindi essere esclusi automaticamente, bensì il provvedimento di esclusione è comminato in esito al mancato adempimento delle integrazioni / modifiche richieste dalla S.A. nei termini sopra descritti.
Il soccorso istruttorio c.d. “procedimentale” è disciplinato dal comma 3 dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. Si tratta di chiarimenti che l’Ente appaltante ha la facoltà di richiedere in qualsiasi momento e se ritenuto necessario, in merito all’offerta tecnica e all’offerta economica e su ogni allegato relativo ad esse. Tali chiarimenti non possono ovviamente in alcun modo modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
Il soccorso istruttorio correttivo è normato dal comma 4 dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023. Si tratta di un’ulteriore possibilità data all’operatore economico di rettificare un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica fino al giorno stabilito per l’apertura delle offerte. La rettifica, come nel caso dei chiarimenti, non può comportare la presentazione di una nuova offerta ed in ogni caso non può dare luogo ad una modifica sostanziale.