A cosa serve l’Accordo di Collaborazione introdotto dal D.lgs. n.209/24? Sono in tanti a chiederselo. L’articolo 82-bis aggiunto, al D.lgs. n.36/2023, invita le Stazioni Appaltanti ad inserire nella documentazione di gara lo schema di un accordo di collaborazione plurilaterale da stipulare con l’aggiudicatario e con le altre parti coinvolte «in misura significativa» nella fase di esecuzione dei contratti. L’idea del legislatore è quella di affidare a uno strumento di natura contrattuale la gestione dell’esecuzione del contratto, non limitando i rapporti ai soli due soggetti canonici, Stazione Appaltante e Appaltatore, ma allargando la regolamentazione a tutti gli altri soggetti che in diversi modi e in diverse forme possono essere interessati nel corso della fase esecutiva.
Scopo dell’accordo di collaborazione (integrativo del contratto di appalto) è quindi quello di perseguire il principio del risultato «mediante la definizione di meccanismi di esame contestuale degli interessi pubblici e privati coinvolti finalizzati alla prevenzione e riduzione dei rischi e alla risoluzione delle controversie che possono insorgere nell’esecuzione dell’accordo».
La prima domanda che ci si pone è se non sia sufficiente dettagliare il contratto d’appalto con clausole specifiche anziché ricorrere a un atto aggiuntivo.
Dubbi rimangono, ma se si vuole cogliere qualche aspetto peculiare, difficilmente riproducibile in un contratto di appalto classico, bisogna guardare da un lato agli “n” soggetti potenzialmente coinvolti nell’accordo di collaborazione, dall’altro alle incidenze dirette nella governance pubblica che le condotte tenute in fase esecutiva possono avere nella sfera giuridica non soltanto degli operatori economici coinvolti ma anche della stessa Stazione Appaltante.
Innanzitutto, chi sono questi “n” soggetti coinvolti?
Nella specificità dell’accordo di collaborazione emerge che gli stessi siano potenzialmente (e realisticamente) più dal lato della pubblica amministrazione che non dal lato dei soggetti esecutori (ausiliari, subappaltatori, fornitori), abitualmente ricompresi tra i soggetti che possono rientrare nella disciplina del contratto principale.
Nello specifico l’art.2, comma 3 dell’Allegato II.6-bis puntualizza infatti che «la stazione appaltante, anche su motivata istanza dell’appaltatore, può altresì invitare ad aderire all’accordo di collaborazione ulteriori soggetti, pubblici e privati, inclusi gli investitori istituzionali, nonché le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi di cui all’articolo 38 del codice, e, comunque, le amministrazioni e gli enti titolari di autorizzazioni e pareri e gli enti gestori di interferenze, coinvolti, a vario titolo, nelle attività e funzioni strumentali al raggiungimento del risultato dell’esecuzione».
Quali sono dunque le peculiarità di questa “governance esecutiva” così articolata?
A chiarire i dubbi è probabilmente il comma 2 dell’art.82-bis laddove espressamente richiama da un lato «gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione», dall’altro l’indicazione delle eventuali premialità previste per la realizzazione dei medesimi obiettivi. È un passaggio, questo, che investe direttamente i principi non solo della fiducia (espressamente richiamato) ma anche i principi generali del procedimento amministrativo, (si veda l’art.1 della legge n.241/90 e le opportunità a cui la stessa apre proprio nel perseguimento del pubblico interesse). Si entra così in un campo “ibrido” che vede il sovrapporsi di dinamiche contrattuali con una regolamentazione di natura… civilistica. Del resto il comma 1-bis dell’art.1 della legge n.251/90 dispone espressamente che «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». In questo caso la legge non dispone altrimenti ma addirittura invita a completare la governance amministrativa degli appalti ricorrendo a uno strumento di natura negoziale.
In altri termini, il riconoscimento che si ha è quello della possibilità di far dipendere da un accordo di natura negoziale (l’accordo di collaborazione) conseguenze di carattere amministrativo (le premialità latu sensu, ivi incluse specifici effetti giuridici sugli appalti successivi).
Come chiarisce infatti l’allegato II.6-bis all’art.3, comma 8 «Le premialità possono consistere: a) nell’inserimento degli operatori economici aderenti all’accordo di collaborazione negli elenchi e negli albi per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14, fermo restando il rispetto delle procedure di affidamento previste dal codice; b) nella previsione di opzioni nel rispetto delle disposizioni del codice; c) in premi economici connessi al raggiungimento degli obiettivi della collaborazione, determinati dalla stazione appaltante nello schema di accordo in coerenza con l’articolo 126 del codice, tenuto conto della rilevanza dell’obiettivo raggiunto, e comunque nei limiti delle risorse disponibili nell’ambito del quadro economico dell’intervento; d) in premi reputazionali consistenti nell’attribuzione di criteri premiali per le successive procedure di affidamento, secondo quanto previsto dall’articolo 108 del codice».
Come si evince, in particolare la lett.a e la lett.b) incidono direttamente sulla governance amministrativa e sulla regolamentazione di successivi affidamenti che non sono direttamente connessi con il contratto in essere.
Si apre quindi lo spazio alla possibilità di una produzione di effetti “amministrativi” da parte di un atto di natura negoziale liberamente sottoscritto dalle parti.
Mutatis mutandis è né più né meno di quello che accadeva in passato relativamente all’accettazione da parte dei concorrenti di riconoscere un corrispettivo per i servizi di committenza (solo e soltanto in caso di aggiudicazione). Anche lì c’era un contratto civilistico che dispiegava effetti sulla procedura amministrativa, sollevando la S.A. delle spese sostenute per la gestione della procedura.
Su quel procedimento, da qualche anno, c’è stata una levata di scudi che ha costretto a mandarlo in soffitta. Questa volta il legislatore ne coglie le potenzialità e rende una gestione “ibrida”, tra civile e amministrativo, non soltanto ufficialmente legittima ma anche fortemente caldeggiata quale strumento innovativo per perseguire il principio del risultato, nel rispetto del principio della fiducia…
Un piccolo segnale di apertura, di consapevolezza delle grandi potenzialità che il richiamato art.1, comma 1-bis della legge n.241/90 aveva voluto offrire alla Pubblica Amministrazione, ma che amministrazioni “timorose” o “zelanti controllori” troppo spesso fanno fatica a capire (o semplicemente fanno finta di farlo…)