Un istituto giuridico del nuovo codice dei contratti (d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36) per il quale si prospettano concreti problemi applicativi è quello degli illeciti professionali gravi di cui all’art. 98.
E’ preliminarmente necessario esaminare i contenuti dell’art. 98, per poi approfondirne le citate criticità operative.
La disciplina contenuta nell’art. 98
L’art. 98 precisa che l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).
Il comma 2 dell’articolo qui esaminato dispone che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:
a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
Il comma 3 puntualizza che l’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:
a) sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
d) condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
e) condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
f) omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
4) i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.
Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3.
Come precisa il comma 6, costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:
a) quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;
b) quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;
c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;
d) quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;
e) quanto alla lettera e), l’accertamento definitivo della violazione;
f) quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale;
h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale;
La stazione appaltante deve valutare i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
Infine, viene puntualizzato che il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2.
Le problematiche applicative
Le maggiori criticità che derivano dall’applicazione dell’art. 98 riguardano i reati rientranti nel comma 1 dell’articolo 94 del nuovo codice, richiamati dal comma 3, lettera g del medesimo articolo 98.
Si tratta di reati di varia tipologia, che contemplano la concussione, corruzione, riciclaggio, false comunicazioni, gravi reati commessi contro la p.a e così via.
In conformità a quanto previsto dal comma 6, lett. g) dell’art. 98, la stazione appaltante potrà decidere di escludere dalla gara l’operatore economico, per illecito professionale, qualora vi sia la semplice richiesta da parte del Pubblico Ministero del rinvio a giudizio per i citati reati.
Il riferimento infatti è all’art. 407-bis, comma 1 del codice di procedura penale, contemplato quale adeguato mezzo di prova per giungere all’esclusione dell’operatore economico per grave illecito professionale.
Il citato articolo recita: “Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, V e V- bis del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio”.
Come si può rilevare, la formulazione dell’art. 98 ammette la citata esclusione, addossando al RUP compiti e valutazioni che dovrebbero essere una prerogativa esclusiva del giudice penale.
L’aspetto poi che lascia increduli è che l’esclusione potrebbe essere disposta senza che vi sia un provvedimento di condanna, ma solo un rinvio a giudizio i cui sviluppi successivi possono essere i più diversi, ma soprattutto l’esclusione avverrebbe in barba a a tutte quelle tutele e garanzie che devono assistere la persona destinataria del citato provvedimento di rinvio. Si verrebbe, in sostanza, ad infliggere all’operatore economico concorrente una sanzione immediata (l’esclusione dall’appalto) anticipando gli effetti di un provvedimento di condanna che, sul piano penale, potrebbe non essere mai inflitto.
Si auspica, pertanto, un immediato ripensamento del legislatore, onde scongiurare una sicura fonte di contenzioso, che non potrà che avere ricadute negative sulla celere conclusione delle procedure d’appalto.