Non sembra rimediabile la costante e conclamata ostilità delle stazioni appaltanti alla possibilità di esercitare pienamente il diritto di accesso nelle gare di affidamento di contratti pubblici.
La sentenza del Tar Veneto, Sezione I, 5.11.2024, n. 2605 è l’ennesima di una serie infinita di pronunce del giudice amministrativo che considerano illegittimo il diniego di accesso opposto dalla stazione appaltante alla documentazione dell’affidataria, richiesto da una concorrente, sulla base di argomentazioni del tutto pretestuose o comunque integralmente appiattite su quanto dichiara l’aggiudicatario rispetto ad un “know how” che sarebbe da tutelare come segreto industriale.
Nel caso di specie, si trattava dell’affidamento del servizio di refezione scolastica: attività di per sè a bassissimo valore aggiunto, svolto con forte (se non prevalente) componente di manodopera e non certo caratterizzato da utilizzo di materiali innovativi o prototipi industriali, nè da possibili invenzioni di natura produttiva o logistica: si tratta di cucine, forni, fornelli, stoviglie, mezzi di conservazione, rispetto del sistema Haccp, produzione e consegna pasto, pulizia e messa in ordine.
Eppure, nel caso di specie la stazione appaltante alla richiesta di accesso è stata in grado di oscurare su 22 pagine dell’offerta tecnica aggiudicataria ben 14 integralmente e 5 parzialmente, sulla base appunto della dichiarazione della protezione del “know how”.
Come è facile comprendere, simile oscuramento rende totalmente impossibile un apprezzamento di merito sui contenuti dell’offerta.
Soprattutto, la stazione appaltante si è limitata a considerare non accessibili le parti oscurate alla luce della dichiarazione dell’aggiudicataria sul particolare “know how” coperto da presunto segreto industriale, senza effettuare nessuna valutazione di merito. Così comportandosi come la stragrande amministrazioni fanno, cioè rimettendo agli operatori economici una sorta di potere di veto all’accesso dei concorrenti, denegando l’accesso o consentendolo artatamente in modo inutilizzabile, in modo totalmente acritico e senza alcuna motivazione propria in merito alla limitazione del diritto di accesso.
Colpisce particolarmente questa ostinazione contro il diritto di accesso anche in presenza dell’articolo 36 del d.lgs 36/2023 ai sensi del quale si impone che l’offerta dell’aggiudicatario sia messa a disposizione dei concorrenti senza nemmeno una preventiva richiesta di accesso, salvo oscuramenti, ma da motivare e comprovare, però con operazione istruttoria profonda della stazione appaltante, la quale non può limitarsi a riferirsi alle dichiarazioni dell’aggiudicatario.
Il Tar Veneto ricorda: “Al riguardo, la giurisprudenza, benché in riferimento al testo previgente art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, ha da tempo precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono ad un particolare know how. È, infatti, “necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523)” (C.d.S., Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257)”.
Quale sia l’irresistibile spinta ai Rup in direzione dell’avversione all’esercizio del diritto di accesso nelle gare non si comprende. Un’avversione che, però, comporta contenziosi, spese e burocrazia di nessuna utilità per la collettività.