L’adempimento relativo all’obbligo di indicare i costi della sicurezza e del personale di cui all’art. 109, co. 9 del codice dei contratti interviene ope legis e quindi va ad integrare i contenuti della lex specialis di gara, qualora non l’abbia previsto.
Queste le conclusione che si rinvengono dalla lettura della sentenza del T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, sentenza n. 236 del 21 gennaio 2025.
Il caso trattato
Nel caso esaminato, era stato bandito un appalto per l’affidamento di lavori pubblici.
Un concorrente impugnava l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, la quale avendo omesso di indicare i costi della sicurezza e del personale nell’offerta, aveva costretto la Stazione appaltante ad effettuare una non corretta attività interpretativa in merito alla effettiva volontà del concorrente aggiudicatario.
Le regole generali sulla interpretazione dell’offerta
I giudici hanno precisato che la materia degli appalti pubblici è, in quanto espressione di interessi pubblici generali, informata al rispetto dei principi generali, di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 e 43 Cost.), nonché alla tutela dei principi di concorrenza e di par condicio tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (v. artt. 101 e 102 TFUE).
L’applicazione di tali tutele è finalizzata ad assicurare l’applicazione dei principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta.
Quanto all’attività interpretativa della stazione appaltante circa la volontà dell’impresa partecipante alla gara, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, essa è dalla giurisprudenza ammessa purché:
a) si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (Cons. St. sez. V. n. 3769/2015; id. n. 1487/2014);
b) si tratti di errore materiale che non inficia l’offerta, sostanziandosi in un mero refuso riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta (Cons. St. n. 7798/2024);
c) la correzione dell’errore avvenga senza ricorrere a fonti esterne (Cons. St. n. 1439/2024).
I giudici hanno poi puntualizzato che i superiori principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta vanno, poi, coniugati con l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di settore secondo cui, in applicazione del principio di autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl. 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. St. n. 7798/2024; Cons. St. n. 1439/2024).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti, infatti, è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022).
Nel caso di specie, come evidenziato in ricorso, il valore indicato dalla controinteressata si prestava a diverse possibili interpretazioni, anche in considerazione del fatto che la ditta non aveva indicato né il proprio costo della manodopera né i propri oneri di sicurezza aziendali.
In definitiva, l’attività “esplicativa” dell’Amministrazione, a fronte delle varie opzioni interpretative a cui il dato indicato in offerta si prestava, non riusciva a chiarire con certezza la reale volontà dell’offerente e, pertanto, risultava viziata, sostanziandosi, di fatto, in un’inammissibile manipolazione o modifica postuma dell’offerta stessa, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
La mancata indicazione del costo del personale e della manodopera
Con il secondo motivo, parte ricorrente lamentava che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta al rialzo; in alternativa, avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta indeterminata e incerta, oltre che per non avere indicato i costi della manodopera e della sicurezza, in violazione della norma di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023.
Secondo i giudici, anche questo motivo di ricorso doveva ritenersi fondato. Infatti, l’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici (secondo cui “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”) fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto.
Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro.
La disposizione in esame riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio — Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022).
Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), non rilevando pertanto la circostanza che i costi della manodopera non siano soggetti a ribasso, sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE sez. IX 2 maggio 2019, n. 309; Cons. St., sez. III, 2 aprile 2024, n. 3000).
Conclusioni
In conclusione, il ricorso è stato accolto e i giudici hanno, infine rimarcato che, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974 T.A.R. Catania sez. I n. 1071/2024).