Non è ammesso disporre l’esclusione dell’operatore economico che, attenendosi alla documentazione di gara, abbia commesso una mancanza a lui non imputabile.
Secondo la giurisprudenza, non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante.
Lo ha chiarito il TAR Calabria, Catanzaro, nella sentenza 15 ottobre 2025, n. 1669.
Il caso in discussione
Un’Azienda ospedaliera aveva bandito una gara per il servizio di vigilanza armata.
Un concorrente contestava la propria esclusione in considerazione del fatto che il modulo contenuto nella piattaforma ha imposto -sotto la voce “valore offerto” presente nell’offerta tecnica- l’inserimento di elementi economici.
Ad avviso della ricorrente non emergeva alcuna negligenza imputabile alla medesima, in considerazione del fatto che si era dovuta conformare al percorso della piattaforma, per come prescritto dal capitolato.
A conferma dei propri motivi di censura, la ricorrente aveva evidenziato che ben oltre la metà dei concorrenti era stata estromessa dalla procedura di gara in funzione delle medesime ragioni.
Ciò avrebbe fatto emergere l’ambiguità della lex specialis di gara.
Sempre secondo la ricorrente, non vi sarebbe, comunque, stata alcuna commistione tra le offerte, considerato il fatto che la presenza di valori economici era stata riscontrata solo in conclusione di tutte le operazioni di valutazione scolta dalla Commissione tecnica incaricata.
La decisione della controversia
I giudici hanno ritenuto che il ricorso fosse fondato.
Infatti, secondo consolidata giurisprudenza “non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Tanto è del resto conforme a consolidati principi giurisprudenziali, secondo cui la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al facsimile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis, anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).
È stato inoltre chiarito che “nelle gare pubbliche l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’Amministrazione appaltante . Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2020, n. 6545).
Trasponendo quanto sopra alla fattispecie esaminata risultava che la ricorrente si era attenuta alle prescrizioni della disciplina di gara, le quali avevano previsto la predisposizione di due distinti file, richiedendo in quello denominato “Offerta Tecnica” l’inserimento del “valore offerto”.
A ciò era conseguito un ragionevole e legittimo affidamento dell’esponente sulla regolarità della procedura ex art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, non potendo la stazione appaltante elidere tale affidamento sull’assunto che la piattaforma e la relativa modulistica non fossero state dalla stessa predisposte, posto che, per come dedotto dalla difesa della ricorrente, l’amministrazione resistente aveva fatto proprie le caratteristiche e la funzionalità della piattaforma.
Inoltre la giurisprudenza ha chiarito che “il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).
Conclusioni
Nella fattispecie, dal verbale emergeva che il seggio di gara avesse esaminato il file relativo alla “Relazione tecnica”, contenente gli elementi valutativi del progetto, assegnando il relativo punteggio, per poi riscontrare la presenza del dato economico ex post in una seduta successiva e ciò dopo l’apertura della busta economica, cosicché in concreto non si era integrata alcuna violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.
Il ricorso è pertanto accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di esclusione.