Occorre una motivazione ben strutturata affinché si possa legittimamente utilizzare una procedura negoziata, ex art. 63, co 2, lett. b), per affidare l’appalto ad un determinato operatore economico per infungibilità della prestazione. Lo ha chiarito il T.A.R. Piemonte, con la sentenza n. 1047 del 29/11/2022.
Il caso esaminato
Nel caso che ricorre un’Azienda sanitaria dava corso ad una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento della fornitura in esclusiva della “Soluzione per la conservazione degli organi (fegato e pancreas).
La ditta interpellata presentava la propria offerta, dichiarando, inoltre, di essere distributrice della soluzione in regime di esclusività.
Questa ultima precisazione, ovviamente, come sostiene ANAC nelle Linee guida n. 8, va accertata oggettivamente dalla stazione appaltante, la quale non può fondare l’infungibilità di un prodotto o servizio (come spesso accade) sulla base delle mere dichiarazioni (chiaramente di parte) dell’operatore economico.
Nel caso in esame, dopo l’affidamento dell’appalto, altra ditta operante nel settore impugnava l’affidamento, contestandone in radice la legittimità.
Le conclusioni dei giudici
I giudici hanno evidenziato che il legislatore ha previsto deroghe alla regola della selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato qualora vi sia un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe solo uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (Corte Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
Il Collegio ha evidenziato che tale decisione è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo se irragionevole, illogica, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o non supportata da idonea motivazione ed istruttoria, caratteri che non si ritenevano ravvisabili nel caso in esame.
L’Azienda sanitaria aveva, infatti, verificato e sperimentato a lungo il prodotto accertandone l’idoneità e la diversità rispetto ad altri prodotti reperibili sul mercato, come quello proposto dalla ditta ricorrente.
Ebbene, il Collegio ha ritenuto che sulla base dell’accurata indagine istruttoria svolta dalla stazione appaltante la decisione della medesima fosse supportata da idonea motivazione e che la stessa non fosse viziata né da illogicità, né da irragionevolezza, né da travisamento dei fatti.
Stando così le circostanze, la scelta della Stazione appaltante di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), n.2) del d.lgs. n. 50 del 2016, risultava essere legittima, ricorrendone le condizioni richieste dalla legge, quali l’assenza di concorrenza per motivi tecnici.
In conclusione, il ricorso è stato ritenuto infondato e conseguentemente respinto.