È sempre ammessa la modifica del raggruppamento temporaneo d’imprese durante la fase di manifestazione di interesse di una procedura negoziata.
Sebbene, infatti, possa essere già considerata una fase strutturale del procedimento di gara – giacché, analogamente a quanto avviene nelle procedure ristrette (seppur in senso a-tecnico) questa si identifica con una fase di “prequalifica”- l’art. 48 co 9 del Dlgs 50/2016 prevede che “omissis… Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. Ma, l’offerta si ha in una fase successiva a quella della manifestazione di interesse.
A ribadirlo è il Consiglio di Stato, sez. V dell’11.10.2022 n. 8687 di conferma della sentenza di primo grado (TAR Veneto n. 59/2022). I Giudici di Palazzo Spada ritengono infatti che la modifica soggettiva del costituendo RTI dopo la fase di manifestazione di interesse – ma comunque prima della fase della effettiva presentazione dell’offerta – sia sempre consentita se non incide in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti.
Orbene, il sopra citato art. 48 del Codice dei contratti pubblici non consente modifiche soggettive dell’ATI rispetto all’impegno presentato in sede di offerta, in quanto “la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara”.
L’indagine di mercato, in questo caso nella sub specie dell’avviso a manifestare interesse, è una fase distinta e separata da quella della presentazione delle offerte; essa è preordinata a conoscere gli operatori economici interessati a partecipare alle procedure di selezione“…sicchè tale momento di interlocuzione non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né obblighi per la stazione appaltante”.
Afferma il Consiglio di Stato che “la giurisprudenza ha attinto in misura costante il principio per il quale la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, e poi reiterato dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, è da identificare ordinariamente con quello della presentazione dell’offerta, per la salvaguardia del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, n. 1328/2013, C.G.A.S. n. 10372 del 2012)”.
Consultazioni preliminari di mercato
Il medesimo principio è pacificamente applicabile alle consultazioni preliminari di mercato che, a differenza della manifestazione di interesse, non assolvono ad alcuna funzione di prequalifica rispetto al successivo confronto concorrenziale.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato non è infatti finalizzato all’aggiudicazione di un contratto d’appalto, bensì si risolve in uno strumento di interlocuzione tra Stazione appaltante e mercato per acquisire quelle informazioni di cui è carente l’Ente e al fine di giungere ad una più completa ed esaustiva definizione dei propri fabbisogni sotto il profilo tecnico e progettuale. Si pensi anche alla previsione, ribadita nelle linee guida ANAC n. 14, secondo cui in fase di consultazione preliminare non è neppure richiesto il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale: “Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del Codice, né procede alla relativa verifica”.
In tema di verifiche sui requisiti
Abbiamo detto che è possibile modificare la composizione soggettiva di un operatore economico nella fase di manifestazione di interesse / prequalifica e si ritiene che ciò valga tanto per le procedure negoziate, quanto per gli affidamenti diretti mediati (ex negoziate sottosoglia), ma anche per le procedure ristrette, non facendo l’art. 48 del Codice alcuna distinzione in tal senso.
Discorso analogo, seppur con qualche eccezione, va fatta in merito al possesso dei requisiti. Il tema è stato affrontato di recente anche dall’ANAC nell’ambito di un parere di precontenzioso (parere n. 747/2020).
La manifestazione di interesse, quale tipologia di indagine di mercato, è finalizzata ad individuare i soggetti “astrattamente idonei a svolgere la prestazione” e in possesso dei requisiti necessari per essere invitati alla successiva procedura di gara. Dunque, l’avviso riporta già l’indicazione dei requisiti che gli o.e. devono possedere ai fini della partecipazione al confronto competitivo, così come previsto dalle linee guida ANAC n.4 in tema di indagini di mercato.
Tuttavia, l’avviso di manifestazione di interesse “non determina necessariamente una successiva procedura di gara e non vincola definitivamente la stazione appaltante rispetto ai requisiti o ai criteri indicati nell’indagine stessa”. L’Anac sostiene che in una procedura negoziata, preceduta da una fase di raccolta delle manifestazioni di interesse, “la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la Stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio, mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Consiglio di Stato, sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344).
Parlavamo di eccezioni. Ebbene, la suddetta interpretazione non si ritiene possa essere estesa anche alle procedure ristrette ex art. 61 del Codice che, come noto, prevedono che “qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV, parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa”. Ciò in virtù della natura formalmente e sostanzialmente bifasica delle procedure ristrette, nelle quali la fase di prequalifica si ritiene sia già un segmento della gara vera e propria (si parla infatti di “avviso di indizione di gara”), più che una sua fase prodromica o preliminare come avviene nelle procedure negoziate.
Nel primo caso (procedura ristretta) la pubblicazione del bando, quale “fase 1”, cristallizza fin da subito le regole di partecipazione; nel secondo caso (procedure negoziate/affidamenti diretti mediati) tale cristallizzazione avviene per mezzo della lettera di invito.
In conclusione, la giurisprudenza amministrativa conferma la possibilità di procedere a modifiche soggettive in capo alle ATI/RTI prima del termine di presentazione delle offerte. Stesso discorso – per le procedure negoziate/sottosoglia – per quanto concerne il possesso dei requisiti, salvo che la lex specialis disponga in modo diverso.