Il parere 3677/2025 del Mit, col quale si ritiene possibile prorogare un contratto conseguente ad un affidamento diretto, appare fondato sul buon senso, ma non altrettanto sul piano della logica e del rispetto delle norme del codice dei contratti.
Il Mit spiega: “Laddove la stazione appaltante abbia stimato il valore dell’appalto comprensivo di proroghe e rinnovi ed il valore complessivo sia inferiore alle soglie di rilevanza europea e purché tali modifiche siano presenti ed esplicitate correttamente nei documenti di gara, la stessa potrà valutare di far ricorso alle procedure di cui all’art. 50 comma 1 del codice”.
Il Servizio si è soffermato solo sul problema del valore del contratto, raccomandando che esso, comprensivo della proroga, non risulti superiore alla soglia entro la quale è consentito l’affidamento diretto.
Ma, il parere stesso incorre in una contraddizione in termini di carattere tecnico giuridico, laddove parla di “documenti di gara”.
Perchè il Mit cade in questa contraddizione? E’ evidente: si riferisce all’articolo 120, comma 10, del codice, ai sensi del quale “Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”.
Allora, è facile muovere alcune osservazioni in merito al parere:
Sul piano tecnico-giuridico. C’è da dubitare che la proroga si concili con l’affidamento diretto, perchè, come si nota dal tenore letterale dell’articolo 120, comma 10, essa risulta programmabile espressamente nei casi di “gara”, in quanto è un elemento dirimente rispetto alla vita del contratto e, quindi, all’appetibilità nel mercato dell’opportunità data alle imprese con la possibile commessa.
Tuttavia, nell’affidamento diretto non c’e nessuna gara, nè può esservi un “bando”. Dunque, la compatibilità tra un istituto, quello della proroga programmata, connesso strettamente alle procedure di gara, col sistema di scelta del contraente dell’affidamento diretto, privo di gara, oggettivamente appare estremamente complicato.
E’ vero, si può fare ricorso alle previsioni dell’articolo 48, comma 1, del d.lgs 36/2023: “L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II”. Però, la proroga prevista dal bando non appare per nulla un “principio”, bensì un metodo operativo specificamente connesso ad affidamenti conseguenti a gare.
L’obiezione sul piano logico appare, comunque, ancora più rilevante. L’affidamento diretto, quello vero, non quello che maschera una gara, avviene a seguito di una contrattazione, meglio dire, negoziazione diretta con l’operatore individuato. Non risente, per tale stessa natura, di vincoli connessi a bandi e disciplinari. Certo, deve esservi a monte un progetto (anche se in molti casi le amministrazioni attivano l’affidamento diretto “in bianco”, lasciando che il progetto sia dettagliato dall’operatore economico), il quale, se redatto correttamente, deve contenere un cronoprogramma.
Quello che è proprio dell’affidamento diretto è una maggiore ampiezza dell’autonomia contrattuale delle parti, sicchè anche aspetti come quello della programmazione della durata del contratto non può non essere oggetto della negoziazione. Anzi, si direbbe trattarsi proprio di un elemento costitutivo, l’archetipo della contrattazione connessa all’affidamento diretto.
Dunque, se l’affidamento diretto è disposto a seguito della sua corretta esplicazione, quindi in base alla negoziazione con l’operatore economico delle condizioni, davvero non si spiega come sia possibile prevedere una proroga “programmata”, posto che non c’è un bando o un capitolato che imponga, per scopi selettivi e di par condicio, una durata contrattuale stimata, ma non effettivamente negoziata con gli offerenti.
Il quesito posto, al quale risponde il Mit, con molta probabilità presuppone, dunque, l’utilizzo distorto dell’affidamento diretto, quello che maschera una “gara” con tanto di regole di gara (capitolato e bando, anche se menzionati con nomenclature differenti), ove introdurre il richiamo alla proroga, elemento tipico delle gare vere e proprie, ma poco compatibile con l’affidamento diretto.