La sentenza del giudice del lavoro di Frosinone 5 aprile 2023, che considera dovuto il pagamento delle ferie non godute, appartiene al novero delle decisioni giurisprudenziali “creative”, che sarebbe bene evitare sempre.
Il giudice propone una lettura abrogativa di norme vigenti, esondando totalmente dalle proprie funzioni. Questo genere di pronunce, che espongono interpretazioni delle norme aventi l’effetto di considerarle inefficaci, è deleterio e sempre più diffuso, in assenza di qualsiasi strumento per evitarne la produzione.
E’ un modus operandi molto criticabile. In primo luogo, perchè sentenze di questo genere danno modo ad alcuni interpreti di trarre da esse principi che vengono considerati come generali ed applicabili, conseguentemente, alla stregua di regola generale. Ma, le sentenze fanno stato tra le parti.
Non si dovrebbe dimenticare quanto dispone l’articolo 1, comma 132, della legge 311/2004: “per il triennio 2005-2007 è fatto divieto a tutte le amministrazioni pubbliche di cui agli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, di adottare provvedimenti per l’estensione di decisioni giurisdizionali aventi forza di giudicato, o comunque divenute esecutive, in materia di personale delle amministrazioni pubbliche”. Il divieto di estensione del giudicato, però, è stato prorogato ad libitum dall’articolo 41, comma 6, del d.l. 207/2008, convertito in legge 1472009: “Il divieto di cui all’articolo 1, comma 132, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, è prorogato anche per gli anni successivi al 2008”.
Le amministrazioni, quindi, male fanno ad estendere alla propria prassi decisioni giurisdizionali. L’ipotesi di utilizzo di sentenze come fonte di regolazione è ammissibile solo laddove gli effetti del giudicato siano “indivisibili”, cioè non considerabili efficaci solo per le parti, ma per tutti i dipendenti, in quanto si riscontri l’esistenza di un altrettanto indivisibile legame tra le posizioni dei destinatari, tale da rendere inconcepibile —logicamente, ancor prima che giuridicamente— che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.
Per altro verso, se il giudice del lavoro ritiene che il divieto normativo, posto dal d.l. 95/2012, di monetizzare le ferie risulti in contrasto con i principi europei e, in definitiva, anche con la Costituzione, dovrebbe seguire le strade della devoluzione della giurisdizione alla Cge o sollevare la questione di legittimità costituzionale. Infatti, nella sentenza del giudice del lavoro si legge: “Osserva il Giudicante che il diritto alle ferie è irrinunciabile e, come tale, è garantito dall’art.36 Cost. e dall’art. 7 della direttiva 2003/88/CE”. Appare abbastanza incomprensibile, quindi, la mancata attivazione di un gravame costituzionale.
La sentenza del giudice del lavoro, poi, fornisce una lettura certamente distorta della giurisprudenza della Cge citata.
Non evidenzia adeguatamente la circostanza che tale giurisprudenza, riferita alla direttiva 2003/88 riconosce il diritto del lavoratore alla monetizzazione delle ferie non in relazione ad una sua inerzia nella fruizione, bensì come conseguenza di atti volitivi del datore, finalizzati ad impedirne la fruizione.
E’ l’esatto opposto di quanto in genere accade, in particolare nelle amministrazioni pubbliche e in particolare negli enti locali, ove è inveterata l’abitudine di tantissimi dipendenti di non programmare le ferie e “conservarle”, cumulando decine se non centinaia di giorni, causando, poi, problemi rilevantissimi di gestione (il “ricatto morale” della fruizione improvvisa) e in vista delle cessazioni, creando una sorta di anticipazione del pensionamento o costringendo il datore ad un’ampia monetizzazione.
Non si considera mai a sufficienza che la fruizione delle ferie per i lavoratori è un’obbligazione: le ferie sono un diritto, che però deve essere fruito secondo le indicazioni dei contratti, i quali impongono di utilizzare annualmente tutti i giorni previsti, ponendo come eccezione sia la mancata fruizione derivante da iniziativa del datore per motivate cause di servizio, sia il rinvio richiesto dal dipendente per motivi personali.
Come, dunque, è dovere del datore attivarsi per favorire la fruizione delle ferie, in primo luogo disponendo l’obbligo di programmazione e all’occorrenza diffidando o intimando la fruizione, è dovere anche del dipendente fruirne.
La sentenza appare condivisibile nella parte in cui afferma che “benché il rispetto dell’obbligo derivante, per il datore di lavoro, dall’art.7 della direttiva 2003/88 non possa estendersi fino al punto di costringere quest’ultimo a imporre ai suoi lavoratori di esercitare effettivamente il loro diritto a ferie annuali retribuite (vedi, in tal senso, sentenza del 7 settembre 2006, C-484/04, punto 43), comunque il datore di lavoro deve assicurarsi che il lavoratore sia messo in condizione di esercitare tale diritto (vedi, in tal senso, sentenza del 29 novembre 2017, C214/16, punto 63); l) a tal fine il datore di lavoro è soprattutto tenuto – in considerazione del carattere imperativo del diritto alle ferie annuali retribuite e al fine di assicurare l’effetto utile dell’art. 7 della direttiva 2003/88 – ad assicurarsi concretamente e in piena trasparenza che il lavoratore sia posto effettivamente in grado di fruire delle ferie annuali retribuite, invitandolo, se necessario formalmente, a farlo e nel contempo informandolo – in modo accurato e in tempo utile a garantire che tali ferie siano ancora idonee ad apportare all’interessato il riposo e il relax cui esse sono volte a contribuire – del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato o, ancora, alla cessazione del rapporto di lavoro se quest’ultima si verifica nel corso di un simile periodo”.
Che sul datore incomba un vero e proprio obbligo, connesso al dovere di esercitare efficacemente le proprie prerogative, di sollecitare la fruizione delle ferie, non è dubbio ed è corretto evidenziarlo.
Ma, l’atteggiamento inerte del lavoratore è contrario a buona fede e correttezze e costituisce, lo si ribadisce, inadempimento contrattuale.
La questione, quindi, della monetizzazione delle ferie appare da risolvere con interventi meno estemporanei: è davvero quanto mai opportuno l’intervento definitivo della Consulta, per verificare quanto sia ammissibile che il lavoratore possa costruire un monte di giorni non fruiti, sia pur profittando dell’eventuale carente esercizio dei poteri datoriali.