Nelle gare telematiche non viene escluso dalla gara il concorrente che non ha sottoscritto l’offerta.
Lo ha puntualizzato il T.A.R. Campania, nella sentenza n. 4363 del 18/07/2023.
La previsione contenuta nel bando tipo ANAC
La questione sottoposta al T.A.R. Campania era stata già oggetto di approfondimento da parte dalla giurisprudenza, la quale si era, nella sostanza, espressa favorevolmente nel mantenere all’interno della competizione l’operatore economico che aveva dimenticato di sottoscrivere l’offerta.
L’aspetto è poi stato ripreso anche da ANAC nella stesura del Bando tipo n. 1, dove ha confermato la soccorribilità dell’offerta non sottoscritta digitalmente dal concorrente.
Si legge, infatti, nella relazione illustrativa che accompagna il Bando tipo n. 1 del 2021, aggiornata nel 2022 che:
“Trattandosi di gare informatiche dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, si ritiene sanabile anche il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta”.
Il caso trattato
Nel caso specifico l’offerta tecnica non era sottoscritta da tecnico abilitato, iscritto in un Albo Professionale, di fiducia dell’operatore partecipante e dal Legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore mediante firma digitale.
Veniva, pertanto, censurata l’ammissione del concorrente in quanto, mancando la sottoscrizione digitale, non vi era certezza sulla provenienza e sull’assunzione di responsabilità per gli atti proposti in gara, aggiungendo che l’omissione non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio.
Conseguentemente, era stata dedotta l’illegittimità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria che non recava la firma digitale del tecnico abilitato e conseguentemente determinava l’incertezza sulla provenienza dell’offerta medesima.
La decisione dei giudici
Il Collegio ha affermato che nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.
In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio; si veda TAR Sicilia – Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911.
La pronuncia si riferiva alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questa eveninza, l’esclusione dell’operatore economico.
Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura telematica una visione sostanzialistica del problema”, poiché le piattaforme informatiche garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento e, di fatto, rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte (si veda TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).
Inoltre, nelle pronunce, viene fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda delibera n. 265 del 17 marzo 2020).
La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.
Di conseguenza, è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione ove la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa.