Legittima la mancata adesione ai soggetti aggregatori se altrove l’offerta consente risparmi di spesa, ma attenzione alla necessità di dimostrare l’incomparabilità tra la prestazione erogata dalla convenzione dei soggetti aggregatori e quella da acquisire.
L’assunto si ricava dalla lettura della sentenza del T.A.R. Sardegna n. 840 del 6 novembre 2023.
Il caso trattato
L’operatore economico ricorrente era risultato vincitore della selezione in base alla quale aveva stipulato una Convenzione con la Centrale Regionale di Committenza di riferimento.
Nonostante l’operatore economico avesse comunicato al Comune convenuto la circostanza e invitato lo stesso ad aderire alla convenzione per la pulizia degli uffici, il Comune aveva bandito uno specifico appalto, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
Contro il provvedimento, l’operatore economico esperiva ricorso, sostenendo la violazione di legge (art. 26 L. 488/1999 – art. 9 comma 3 bis D.L. 66/2014), in quanto il Comune avrebbe avuto l’obbligo di aderire alla convenzione stipulata dalla ricorrente con la Centrale regionale, poiché non sarebbero stati presenti gli elementi specializzanti che giustificavano la scelta dell’ente di bandire una propria gara autonoma, né la motivata urgenza.
La ricostruzione normativa
Il TAR ha effettuato una ricostruzione normativa della disciplina, già proposta dal Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V, 10 maggio 2022, n. 3650.
Sotto tale profilo, l’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66 del 2014 stabilisce che: “Ferma restando quanto previsto all’articolo 1, commi 449, 450 e 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, all’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, all’articolo 1, comma 7, all’art. 4, comma 3-quater e all’articolo 15, comma 13, lettera d) del decreto – legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze… sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche… nonché le regioni, gli enti regionali, gli enti locali di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure”.
Il comma 3 bis stabilisce che: “Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip S.p.A. o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria”.
Ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015, “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulata da Consip S.p.A., ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Con l’art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito con modificazione, con legge 23 giugno 2014, n. 89, è stata introdotta la figura dei ‘soggetti aggregatori” per l’acquisizione di beni e servizi.
Le nuove disposizioni prevedono che possono fare parte dell’Elenco dei soggetti aggregatori, in primis, Consip ed una centrale di committenza per ciascuna regione qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 206.
L’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2014 stabilisce che, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base delle analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori, devono essere individuate alcune categorie di beni e di servizi (nonché le relative soglie), in relazione alle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, nonché le regioni, gli enti regionali, i loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale, debbono necessariamente ricorrere a CONSIP, oppure agli altri soggetti aggregatori operanti sul rispettivo territorio di riferimento, e ciò ai fini dello svolgimento delle relative procedure.
Dall’esame delle disposizioni citate si rileva che la qualifica di soggetto aggregatore è riservata, oltre che a Consip e alle centrali di committenza regionali, ai soggetti istituiti dagli enti locali nell’ambito delle unioni di comuni, delle Province o mediante accordo consortile tra Comuni e, pertanto, da soggetti pubblici che costituiscono forme di aggregazione tra loro al fine di unificare e centralizzare la domanda di forniture, dovendosi, di contro, escludere da tale ambito i soggetti privati o che includono nella loro compagine enti pubblici e privati.
Per le categorie di beni e servizi individuate dal Tavolo dei soggetti aggregatori, non sarà consentita l’indizione di autonome procedure da parte delle amministrazioni statali centrali e periferiche e delle regioni, degli enti regionali, nonché loro consorzi e associazioni, e degli enti del servizio sanitario nazionale.
L’aspetto normativo di rilevanza centrale nel caso specifico esaminato
La citata sentenza del Consiglio di Stato ha poi chiarito la portata della deroga all’obbligo di adesione alle convenzioni aperte da parte delle stazioni appaltanti, evidenziandone la stretta connessione, anche alla luce della giurisprudenza già maturata sul tema (tra cui quella richiamata dal Comune resistente), con il profilo della convenienza economica per la stazione appaltante:
“Secondo l’art. 1, comma 510, l. n. 208 del 2015, infatti, la deroga alla convenzione potrebbe essere disposta soltanto per ragioni che attengono strettamente alle caratteristiche della prestazione essenziale, oggetto del servizio. (…). ……Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di questo Consiglio, data la premessa secondo cui proprio ragioni di razionalizzazione della spesa devono spingere verso l’acquisizione di servizi e forniture, mediante convenzioni quadro, predisposte da soggetti aggregatori (Cons. Stato, Sez. V, n. 2914 del 2015), l’obbligo di adesione alle stesse può recedere solo quando l’amministrazione profili, nella motivazione del provvedimento di deroga, elementi ‘specializzanti’ che interferiscono con il contenuto dell’obbligazione e con le conseguenti prestazioni incombenti sul soggetto affidatario, derivandone che l’accordo derogato non risulti suscettibile di concreto adattamento alle esigenze proprie del servizio nel concreto richiesto”.
Il caso sottoposto all’esame del TAR Sardegna
Nel caso esaminato dal T.A.R. la stazione appaltante aveva evidenziato elementi specializzanti che imponevano un adeguamento delle condizioni stabilite nella convenzione di cui era affidataria la ricorrente tale da rendere meno conveniente, sul piano economico, l’adesione alla stessa rispetto alla gara autonoma bandita dal Comune, alla luce delle specifiche condizioni in essa previste.
Come visto, l’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 fa riferimento alla diversità di caratteristiche essenziali delle prestazioni oggetto della convenzione rispetto a quelle della gara autonoma che l’amministrazione intende bandire.
Ebbene, nel caso di specie, il Comune aveva esplicitato come le proprie esigenze differissero rispetto alla convenzione sotto due profili:
– il primo, relativo alla presenza di una area omogenea nuova, l’Area Fiere e Mercati, non presente nella convenzione della Centrale regionale;
– il secondo, relativo alla previsione di frequenze di svolgimento del servizio di pulizia assai maggiori di quelle previste nella convenzione.
Sotto questo secondo profilo, Comune aveva offerto piena prova dell’assunto in questione, ciò risultando dalle tabelle prodotte in giudizio relative alla convenzione aperta e alla gara bandita dal Comune.
Conclusioni
In conclusione, sembra di potersi ricavare dalla lettura della sentenza che, ai fini della legittimità di un’adesione al di fuori della convenzione, non sia sufficiente il solo risparmio di spesa conseguito mediante l’esperimento di una procedura autonoma, ma anche la dimostrazione di una non comparabilità delle prestazioni della convenzione con quelle di acquisire.